De vraag of de door onderaannemer aangebrachte wijzigingen in de van hoofdaannemer afkomstige opdrachtbevestiging onderdeel uitmaken van de onderaannemingsovereenkomst, lag voor bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA). De RvA komt tot de slotsom dat dit het geval is (klik hier voor de uitspraak). De argumenten die zij aan haar oordeel ten grondslag legt, alsmede enkele tips voor het contracteren met algemene voorwaarden, leest u in dit artikel.

Feiten
De relevante feiten zijn als volgt. Hoofdaannemer heeft de opdracht voor het uitvoeren van betonwerkzaamheden voor de realisatie van een parkeergarage aangenomen van een andere aannemer. Hoofdaannemer heeft op haar beurt onderaannemer ingeschakeld voor het afwerken van de vloeren.

Bij brief van 21 augustus 2015 (hierna: “de offerte”) heeft onderaannemer deze werkzaamheden aan hoofdaannemer geoffreerd. Op 2 november 2015 heeft hoofdaannemer een door haar ondertekende onderaannemingsovereenkomst (hierna: de opdrachtbevestiging) naar onderaannemer gestuurd. In de opdrachtbevestiging heeft hoofdaannemer een aantal passages uit de offerte niet overgenomen.

Op 9 november 2015 heeft onderaannemer de opdrachtbevestiging in rode kleur gewijzigd in lijn met haar offerte en ondertekend retour gezonden aan hoofdaannemer.

Vervolgens raken partijen in een discussie verzeild over welk peil moet worden aangehouden voor het storten van de betonvloer en over de vervuiling van het werk die volgens hoofdaannemer was veroorzaakt door onderaannemer. Hoofdaannemer laat een deel van de facturen van onderaannemer onbetaald. Onderaannemer start vervolgens een procedure bij de RvA.

De eerste vraag die voorlag is of de wijzigingen die onderaannemer heeft aangebracht in de opdrachtbevestiging onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Standpunt onderaannemer
Onderaannemer stelt dat hoofdaannemer de door onderaannemer met rood aangebrachte wijzigingen in de opdrachtbevestiging heeft geaccepteerd doordat hoofdaannemer daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

Standpunt hoofdaannemer
Hoofdaannemer stelt dat zij die wijzigingen expliciet bij brief van 13 november 2015 van de hand heeft gewezen, althans dat zij die niet heeft geaccepteerd en dat deze daarom niet tussen partijen gelden.

Oordeel RvA : stilzwijgende aanvaarding hoofdaannemer van de wijzigingen van onderaannemer
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Onderaannemer heeft aangeboden het werk uit te voeren op de voorwaarden zoals weergegeven in haar offerte. De opdrachtbevestiging die hoofdaannemer aan onderaannemer toezond, week op een aantal belangrijke punten af van die offerte. Er is dus geen sprake van een aanvaarding van de offerte, maar van een nieuw aanbod.

Door middel van de met rood aangebrachte wijzigingen in de opdrachtbevestiging heeft onderaannemer op haar beurt kenbaar gemaakt dat zij dat nieuwe aanbod niet wenste te aanvaarden, maar – voor wat betreft de rode wijzigingen – vasthield aan haar offerte.

Het staat vast dat hoofdaannemer de opdrachtbevestiging met de rode wijzigingen van de onderaannemer heeft ontvangen. Hoofdaannemer heeft niet aannemelijk kunnen maken dat onderaannemer de brief van 13 november 2015 voor de afronding van de werkzaamheden heeft ontvangen. Ook op een andere manier is niet gebleken dat de hoofdaannemer het aanbod heeft verworpen.

Doordat vervolgens onderaannemer aanvang heeft genomen met de werkzaamheden en deze heeft voltooid zonder voorafgaand protest van hoofdaannemer, heeft hoofdaannemer de opdrachtbevestiging met rode wijzigingen stilzwijgend geaccepteerd.

Algemene voorwaarden
Hierbij nog een zijstap naar het gebruik door partijen van algemene voorwaarden. Wat als in de offerte van onderaannemer wordt verwezen naar zijn eigen algemene voorwaarden en de hoofdaannemer verklaart haar eigen algemene voorwaarden in de opdrachtbevestiging van toepassing?

Dan zijn nog steeds de algemene voorwaarden van de onderaannemer van toepassing op de overeenkomst. Indien hoofdaannemer wenst dat haar eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst dan dient zij ook uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van onderaannemer van de hand te wijzen. Om te voorkomen dat de onderaannemer de van toepassing zijnde voorwaarden kan vernietigen, dient de hoofdaannemer de voorwaarden voorafgaand of ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst ook aan onderaannemer ter hand te stellen.

Stel nu dat onderaannemer in onderhavige casus bij de rode wijzigingen de algemene voorwaarden van hoofdaannemer van de hand had gewezen en haar eigen voorwaarden van toepassing heeft verklaard.

Dan was het aan hoofdaannemer om – voor aanvang van de werkzaamheden – de algemene voorwaarden van onderaannemer expliciet van de hand te wijzen en haar eigen voorwaarden van toepassing te verklaren en deze voorwaarden ook aan onderaannemer toe te sturen. Doet zij dit niet, dan zijn de algemene voorwaarden van onderaannemer van toepassing.

Een laatste uitweg voor de onderaannemer die vervolgens niet op zijn beurt weer de algemene voorwaarden van hoofdaannemer van de hand wijst, is een beroep te doen op vernietiging van de algemene voorwaarden van hoofdaannemer. Dit kan als de algemene voorwaarden niet aan de onderaannemer voorafgaand of ten tijde van de totstandkoming van de onderaannemingsovereenkomst ter hand zijn gesteld. Let wel: grote partijen in de zin van artikel 6:235 BW kunnen hier geen beroep op doen.

Tips voor de praktijk
Indien onderaannemer een offerte verstuurd aan een potentiële opdrachtgever dient hij zichzelf de volgende twee vragen te stellen:

1. wat staat er in de opdrachtbevestiging? Wordt er verwezen naar de offerte van onderaannemer en/of wordt hiervan (op wezenlijke punten)afgeweken?> indien onderaannemer begint met uitvoering van haar werkzaamheden wordt zij in beginsel geacht in te stemmen met hetgeen is bepaald in de opdrachtbevestiging. Daarom is het van belang dat onderaannemer, voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden, verifieert onder welke condities en voorwaarden zoals vermeld in de opdrachtbevestiging van opdrachtgever zij de werkzaamheden dient uit te voeren en/of zij daarmee akkoord gaat.N.B. Hetzelfde geldt op haar beurt voor de opdrachtgever. Indien opdrachtgever zoals in het onderhavige geval een opdrachtbevestiging ontvangt met (wezenlijke) wijzigingen van onderaannemer en hij verwerpt het nieuwe aanbod niet en er wordt vervolgens een aanvang genomen met de werkzaamheden dan heeft hij de opdrachtbevestiging met wijzigingen van onderaannemer stilzwijgend geaccepteerd.
2. Wat is bepaald omtrent de algemene voorwaarden?> indien de algemene voorwaarden van onderaannemer van de hand worden gewezen en de algemene voorwaarden van opdrachtgever van toepassing worden verklaard, dient onderaannemer hierop te reageren door de algemene voorwaarden van opdrachtgever van de hand te wijzen en haar eigen voorwaarden opnieuw van toepassing te verklaren. Onderaannemer kan – indien nodig – in onderhandeling treden met opdrachtgever over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De afwijkingen op de algemene voorwaarden dienen bij voorkeur te worden opgenomen in de overeenkomst zelf. Indien beide sets algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard, zullen partijen een rangorde dienen op te nemen waaruit volgt welke algemene voorwaarden prevaleren ingeval van tegenstrijdigheden en onduidelijkheden.

Meer informatie
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met onze advocaten van team Bouwrecht. Zij zijn u graag van dienst.

Mei 2018