Hoe zat het ook alweer in Nederland?
In Nederland zijn door de invoering van Wet Aanpak Schijnconstructies de volgende maatregelen genomen om schijnconstructies te voorkomen en aan te pakken:

• De ketenaansprakelijkheid voor de betaling van loon is uitgebreid. Een opdrachtgever in de keten is ook aansprakelijk voor het betalen van het CAO-loon aan diens werknemer.
• Salaris mag niet volledig contant worden uitbetaald. Minimaal het salarisgedeelte dat gelijk is aan het wettelijk minimumloon moet giraal worden overgemaakt.
• Ook een AOW-er heeft recht op het wettelijk minimumloon.
• Er mogen geen verrekeningen, bijvoorbeeld voor huisvesting of ziektekostenpremies, met het wettelijk minimumloon worden toegepast
• Er dient een gedetailleerde loonstrook te worden verstrekt.
• Het is niet mogelijk om voor buitenlandse werknemers een deel van het minimumloon als onkostenvergoeding uit te betalen. Het doel van de onkostenvergoeding moet namelijk duidelijk worden vermeld op de loonstrook van de werknemer. Zulks op straffe van een bestuurlijke boete.
• Indien een werknemer niet het CAO-loon ontvangt, kan hij – door middel van een eenvoudig verzoekschrift – makkelijk naar de rechter stappen.
• Indien een werkgever zich niet houdt aan de minimum loon voorschriften of zich schuldig maakt aan illegale tewerkstelling dan worden de door de Inspectie SZW verzamelde gegevens openbaar gemaakt.

De Wet Aanpak Schijnconstructies geldt voor zowel opdrachtgevers als werkgevers.

Het eerste deel van de Wet Aanpak schijnconstructies is ingegaan per 1 juli 2015. De wijzigingen rondom giraal overmaken, het betalen van een deel van het minimumloon als onkostenvergoeding en het openbaar maken van inspectiegegevens zijn ingegaan per 1 januari 2016 en de wijziging rondom verrekeningen en inhoudingen is ingegaan per 1 januari 2017.

Wat wordt er in België gedaan om schijnconstructies aan te pakken?
Het Belgische systeem voor het aanpakken van schijnconstructies is iets anders dan dat van Nederland. Volgens de Belgische Arbeidsrelatieswet kunnen partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kiezen. Partijen kunnen dus zelf kiezen voor een overeenkomst van opdracht (met een zzp-er) of voor een arbeidsovereenkomst. Deze keuze is echter niet altijd bepalend. Er kunnen namelijk herkwalificaties van de arbeidsrelatie plaatsvinden.

Zo kan een zelfstandige alsnog beschouwd worden als werknemer, met alle mogelijke loonvorderingen en sociale zekerheidsverplichtingen tot gevolg, of kan een werknemer als zelfstandige worden beschouwd en kunnen alle sociale zekerheidsuitkeringen die hij als werknemer heeft ontvangen, teruggevorderd worden.

Wanneer kan een arbeidsrelatie nu worden geherkwalificeerd?
Een arbeidsrelatie kan worden geherkwalificeerd indien de uitvoering van de relatie voldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat die niet strookt met de typering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven. De Arbeidsrelatieswet biedt een aantal algemene criteria waar bij kwalificering van de arbeidsrelatie vanuit moet worden gegaan, te weten:

• de wil van de partijen zoals omschreven in de onderliggende overeenkomst;
• de mate van vrijheid van de werknemer/opdrachtnemer bij het indelen van de werktijd; en
• de mate van vrijheid van de werknemer/opdrachtnemer bij de organisatie van de werkzaamheden en de mogelijkheid van de werkgever/opdrachtgever om daar gezag over uit te oefenen.

Ook vindt er herkwalificatie plaats indien de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven niet overeenkomt met de aard van de arbeidsrelatie zoals die wettelijk wordt vermoed en dat vermoeden door partijen bovendien niet is weerlegd.

Om schijnzelfstandigheid te vermijden c.q. tegen te gaan, biedt de Arbeidsrelatieswet, ten behoeve van een aantal fraudegevoelige sectoren, een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit vermoeden geldt voor de bouw-, -bewakings-, -transport-, -schoonmaak- en land- en tuinbouwsector. Voor deze sectoren zijn negen criteria opgesteld. Indien een vermeende opdrachtovereenkomst aan meer dan de helft van de criteria voldoet, wordt vermoed dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Bij minder dan de helft van genoemde criteria, is de arbeidsrelatie tussen partijen er een van een overeenkomst van opdracht. Het betreft de volgende criteria:

• Er mag geen financieel of economisch risico liggen bij degene die het werk uitvoert;
• Degene die de werkzaamheden uitvoert mag geen verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid hebben over de financiële middelen van de onderneming;
• Degene die het werk uitvoert mag geen zeggenschap hebben over het aankoopbeleid van de onderneming;
• Degene die de werkzaamheden verricht mag geen zeggenschap hebben over het prijsbeleid van de onderneming, behalve wanneer dergelijke prijzen wettelijk zijn vastgelegd;
• Er mag geen sprake zijn van een resultaatsverplichting met betrekking tot de overeengekomen werkzaamheden;
• Degene die het werk verricht heeft een gegarandeerd recht op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of omvang van zijn prestaties;
• Degene die de werkzaamheden verricht mag zelf geen werkgever zijn en mag ook niet de mogelijkheid hebben om, voor de uitvoering van de werkzaamheden personeel aan te nemen of zich te laten vervangen;
• Degene die de werkzaamheden verricht mag zich evenmin voordoen als zelfstandige onderneming en voor meerdere “opdrachtgevers” werken;
• Degene die de werkzaamheden verricht mag de werkzaamheden niet verrichten in ruimtes werken waarvan de wederpartij bij de overeenkomst niet de eigenaar of huurder is of werken met materiaal dat niet ter beschikking is gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de wederpartij bij de overeenkomst.

Mocht een der partijen het niet eens zijn met de herkwalificatie dan kan het vermoeden worden weerlegd. Zulks door alle middelen rechtens.

Voor de schoonmaaksector gelden bijzondere regels. Binnen deze sector geldt dat, wanneer een persoon schoonmaakactiviteiten verricht, deze activiteiten vermoed worden te worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. Ook dit vermoeden is echter weerlegbaar. Aangetoond zal moeten worden dat de schoonmaker (i) niet hoofdzakelijk werkt voor één opdrachtgever, (ii) de activiteiten uitoefent met eigen materiaal en (iii) factureert voor eigen rekening.

Voor vragen of meer informatie kunt u zich wenden tot een van onze Arbeidsrechtspecialisten of de leden van de Belgian Desk.