Nog een kleine twee weken en 2017 is ten einde. Vervolgens kan de balans worden opgemaakt. Indien het jaar met winst is afgesloten, kan door de aandeelhouders worden besloten de winst uit te keren. Voor de daadwerkelijke uitkering is ook de medewerking van de bestuurder noodzakelijk want die zal hiervoor goedkeuring moeten verlenen. Dat kan natuurlijk niet zonder meer want er moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Onder meer dient een uitkeringstoets te worden verricht waarbij van belang is dat de relevante omstandigheden worden meegewogen. Indien de relevante feiten en omstandigheden niet worden meegewogen, maar bij afweging gebleken zou zijn dat een uitkering niet had mogen geschieden, dan kan dat tot aansprakelijkheid van (onder meer) de bestuurder leiden waarbij het zelfs niet is uitgesloten dat de bestuurder aansprakelijk is voor het boedeltekort als de onderneming failliet gaat. Dit blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord Nederland.
De volledige uitspraak vindt u hier. Het ging om het volgende. In 1992 is Welsec BV aansprakelijk gesteld door de Nederlandse Staat voor schade die het gevolg is van ernstige verontreiniging van het bodemslib in de haven van Harlingen. De Staat betrekt Welsec uiteindelijk in 2003 in rechte en vordert ongeveer EUR 1.300.000. Precies in datzelfde jaar keert Welsec BV een dividend uit aan haar aandeelhouder van EUR 1.600.000,- waardoor een eigen vermogen van ongeveer EUR 18.000,- resteert. Ook de jaren erna (tot en met 2009) wordt steeds dividend uitgekeerd. In 2005 wordt Welsec BV veroordeeld door de rechtbank tot betaling van ongeveer EUR 1.300.000,-. Welsec BV gaat echter in hoger beroep. Vanaf 2005 wordt de claim van de Staat ook vermeld in de jaarrekening onder het kopje “niet uit de balans blijkende verplichtingen” waarbij overigens wel wordt vermeld dat de vordering wordt betwist. Er wordt echter geen voorziening opgenomen in de balans. In 2007 wijst het gerechtshof een tussenarrest waaruit blijkt dat de vordering van de Staat ten minste voor een deel wordt toegewezen. Uiteindelijk volgt in 2011 een eindarrest waarbij de volledige vordering van inmiddels EUR 1.900.000,- wordt toegewezen. Welsec BV probeert nog een regeling te treffen met de Staat, maar als dat niet lukt vraagt zij haar eigen faillissement aan.
De curator spreekt zowel de aandeelhouder, de bestuurder en de accountant aan. Ik beperk mij nu tot de vorderingen van de curator op de bestuurder. De rechtbank is van oordeel dat de statutair bestuurder een verwijt gemaakt kan worden dat in de periode na 2005 geen voorziening is opgenomen voor de vordering van de Staat. In 2005 is Welsec BV immers wel veroordeeld door de rechtbank en stond vast dat er een verplichting jegens de Staat bestond. Dat er hoger beroep was aangetekend maakt dat niet anders. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de bestuurder zijn medewerking had moeten weigeren aan de dividenduitkering. Volgens de rechtbank wist of had de bestuurder moeten weten dat na de dividenduitkering Welsec BV niet meer zou kunnen voldoen aan de vordering van de Staat indien deze in hoger beroep (ook) zou worden toegewezen. Dat klemt volgens de rechtbank temeer aangezien in 2008 en 2009 dusdanige bedragen zijn uitgekeerd dat als die bedragen niet waren uitgekeerd, Welsec BV de vordering van de Staat had kunnen betalen. De rechtbank is derhalve van mening dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De bestuurder wordt vervolgens veroordeeld om het boedeltekort te betalen.
De uitspraak heeft weliswaar nog betrekking op het oude recht van voor 2012 toen er nog geen uitkeringstoets bestond, maar in feite is de uitkeringstoets een codificatie van reeds bestaand recht. Om die reden kan deze uitspraak ook zeker toegepast worden op uitkeringen die na het invoeren van de uitkeringstoets hebben plaatsgevonden. Uit de uitspraak blijkt dat de aansprakelijkheid van een bestuurder die ten onrechte meewerkt aan een dividenduitkering niet beperkt blijft tot de dividenduitkering maar dat hij aansprakelijk is voor de schade die wordt geleden. Dit is ook in overeenstemming met de wet. Als het de curator vervolgens lukt om te bewijzen dat de dividenduitkering onbehoorlijk bestuur is én een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dreigt voor de bestuurder zelfs aansprakelijkheid voor het boedeltekort dat (aanzienlijk) groter kan zijn dan de betreffende dividenduitkering waaraan hij heeft meegewerkt.
Het is van belang om in geval van een dividenduitkering zorgvuldig te werk te gaan en alle relevante omstandigheden mee te nemen in de beoordeling of medewerking aan de dividenduitkering moet worden verleend. Let er daarbij ook op dat voor eventuele claims of verliezen (de juiste) voorzieningen zijn getroffen aangezien die voorzieningen een rol spelen in de toe te passen uitkeringstoets. Het verdient daarbij aanbeveling om te zorgen voor een zogenaamd “paper trail” waarbij een liquiditeitsbegroting die ter controle aan de accountant is voorgelegd zeker kan helpen. Leg vast waarom wel of niet wordt meegewerkt aan de uitkering.
Heeft u vragen over dit onderwerp, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering
