Skip to main content

In de faillissementspraktijk komt het met regelmaat voor dat de bestuurder met de noorderzon is vertrokken en de schuldeisers berooid worden achtergelaten.

De maatschappelijke schade van faillissementsfraude is een terugkerend thema in de politiek dat momenteel veel aandacht geniet. Bij de Eerste Kamer ligt in dat kader het Wetsvoorstel Herziening Strafbaarstelling Faillissementsfraude ter behandeling. Dit wetsvoorstel verbetert de formulering (en leesbaarheid) van enkele delicten in de context van faillissementen. De huidige strafrechtelijke wetsbepalingen zijn namelijk verouderd en (nodeloos) ingewikkeld.

Hieronder worden drie van de voorgenomen wetswijzigingen kort besproken:

  • De curator kan zijn taak als boedelbeheerder niet uitoefenen zonder informatie in de vorm van administratie en inlichtingen van de bestuurders. Failliete ondernemingen en de bestuurders daarvan zijn daarom zowel civiel- als strafrechtelijk gehouden om de curator essentiële inlichtingen te verschaffen: de inlichtingenplicht. Met het wetsvoorstel wordt de delictsomschrijving van het niet-voldoen aan de inlichtingenplicht door een bestuurder vereenvoudigd. Daarbij is de maximale strafmaat verhoogd van één naar twee jaar gevangenisstraf. Het gevolg hiervan is dat makkelijker kan worden bewezen dat een bestuurder een strafbaar feit pleegt door zijn medewerking niet te verlenen en dat dit bovendien strenger kan worden bestraft.
  • Een bestuurder is verplicht een deugdelijke administratie van de onderneming te voeren en deze te bewaren gedurende ten minste zeven jaar: de boekhoud- en bewaarplicht. Het niet-voldoen aan de boekhoud- en bewaarplicht kan eerder worden bestraft in geval van faillissement indien de curator aangeeft daardoor te worden gehinderd in zijn werkzaamheden. Het huidige vereiste van opzet op het benadelen van schuldeisers is in het wetsvoorstel namelijk geen voorwaarde meer voor strafbaarheid. De normschending ‘niet voldoen aan deboekhoud- en bewaarplicht‘, in beginsel ongeacht of dat opzettelijk is of niet levert een strafbare gedraging op indien de betrokken onderneming in staat van faillissement komt te verkeren.
  • De delictsomschrijving van bedrieglijke bankbreuk(‘onrechtmatige benadeling van schuldeisers’) wordt vereenvoudigd. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de civielrechtelijke normen van de pauliana (zie over de pauliana mijn artikel in de nieuwsbrief van de maand mei 2016. Een voorbeeld van een pauliana is het vlak voor faillissement afbetalen van een schuld aan een familielid door een auto in eigendom over te dragen (inbetalinggeving). Door het wetsvoorstel wordt het mogelijk om partijen die betrokken zijn bij een pauliana zowel civiel- als strafrechtelijk ‘aan te pakken’.

De verhouding tussen de strafmaat die wordt toegekend aan het niet-voldoen aan de inlichtingen- en/of boekhoudplicht met de aanzienlijk hogere strafmaat voor de ‘daadwerkelijk benadelende delicten’ (zoals bedrieglijke bankbreuk met een maximum gevangenisstraf van zes jaar) vormt mogelijk een prikkel om juist géén administratie ter hand te stellen en niet te voldoen aan de inlichtingenplicht. Het bewijzen van deze delicten wordt aanzienlijk bemoeilijkt indien de curator en de bevoegde autoriteiten niet of nauwelijks kunnen achterhalen wat er is gebeurd. Door ‘niet mee te werken’ handelt een bestuurder strafrechtelijk verwijtbaar, maar verkleint hij wel de kans dat hij voor een ‘zwaarder’ delict (met een hogere straf) kan worden veroordeeld.

Een proactieve bestuurder van een bedrijf in moeilijkheden die ‘geen schuldeisers bevoordeelt’ en erop toeziet dat een correcte administratie wordt gevoerd, heeft in beginsel weinig te vrezen van de nieuwe wetgeving. Echter, het echter de vraag in hoeverre bestuurders die niet zuiver hebben gehandeld de wetswijziging moeten vrezen. In de praktijk blijkt namelijk niet ‘het recht’, maar het (te) beperkte beschikbare budget van de betrokken autoriteiten de grootste belemmering te zijn bij de aanpak van faillissementsfraude. Dit probleem is expliciet benoemd door de wetgever, maar mijns inziens niet opgelost.

Er bestaat een spanningsveld tussen het aanpakken van faillissementsfraude en het realiseren van een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers. Zonder inspanningen aan de zijde van de curator zal faillissementsfraude zelden tot vervolging leiden. De curator dient echter hoofdzakelijk de belangen van degezamenlijke schuldeisers te dienen. De kosten van het doen van aangifte bij de autoriteiten komen in mindering op een eventuele uitkering aan de schuldeisers. Indien curatoren overwegen aangifte te doen is het mogelijk dat zij zichzelf de vraag stellen: ‘gaat de positie van de schuldeisers mogelijk erop vooruit?’ Indien het verwachtte antwoord ‘neen’ is dan kan men zich afvragen welk belang wordt gediend met het doen van aangifte. Het doen van aangifte kost de schuldeisers namelijk geld.

Het valt te betwijfelen in hoeverre het wetsvoorstel ingeval van inwerkingtreding op zichzelf leidt tot een aanmerkelijk hogere ‘pakkans’. Hiermee is overigens nadrukkelijk niet gezegd dat het wetvoorstel geen verbetering van de positie van de curator en autoriteiten inhoudt, noch dat de autoriteiten daarmee niet effectiever kunnen optreden tegen faillissementsfraude.

Hebt u schade geleden door faillissementsfraude en/of wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering.