Dat het belangrijk is om bij het contracteren als hoofdaannemer bij het één op één (back-to-back) doorleggen van verplichtingen aan de onderaannemer, goed na te denken over de rangorde van de contractdocumenten, bevestigt de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (hierna: RvA) in haar uitspraak van 2 november 2017. In dit artikel leest u hoe dit zit en geven wij u enkele tips and tricks voor het back-to-back contracteren.

Het is overigens goed denkbaar dat de onderaannemer op zijn beurt ook weer de verplichtingen één op één doorlegt aan zijn (onder)onderaannemer. Ook voor die contractuele verhoudingen is deze bijdrage relevant.

Feiten
Onderaannemingsovereenkomst volgens back-to-back principe

Hoofdaannemer (hierna ook: C. en H.A.) heeft met onderaannemer (hierna ook: O.A.) een onderaannemingsovereenkomst gesloten voor het uitvoeren van de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden ten behoeve van het project Sluis. In deze onderaannemingsovereenkomst is onder meer opgenomen dat de voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst, voor zover hiervan in de onderaannemingsovereenkomst niet is afgeweken, deel uitmaken van laatstgenoemde overeenkomst, waarbij in plaats van ‘aannemer’ onderaannemer’ en in plaats van ‘opdrachtgever’ ‘hoofdaannemer’ wordt gelezen. De hoofdaannemer en de onderaannemer hebben – waar het door de onderaannemer uit te voeren onderdeel betreft – jegens elkaar dezelfde rechten en verplichtingen als de opdrachtgever en de hoofdaannemer jegens elkaar hebben.

Verder is ten aanzien van de start en de uitvoeringsduur van het werk het volgende bepaald:

“Startdatum en duur: de O.A. zal met de werkzaamheden een aanvang maken in overleg met de uitvoerder van de H.A. volgens planning van C (lees: H.A.). De O.A. garandeert door inzet van geschikt en voldoende mankracht en materieel een regelmatige en in de planning passende voortgang van de werkzaamheden. Dit ter beoordeling van de uitvoering van C. ter plaatse. Indien de stand van de werkzaamheden aanleiding geeft om bovengenoemde planning c.q. werkschema te herzien, zal O.A. alle medewerking verlenen teneinde een vlotte voortgang van de werkzaamheden te waarborgen. Overschrijding van de tijdsduur van het werk zal gevolgen hebben voor de conform artikel 5 Algemene Inkoopvoorwaarden van C.

Start werkzaamheden Onderaannemer: i.o.m. onze uitvoerder.

Oplevering: i.o.m. onze uitvoerder.

Algemeen: op deze opdracht zijn tevens van toepassing de als bijlage bijgeleverde voorwaarden te weten:

– de Algemene Inkoopvoorwaarden van C. d.d. 02-12-97 (H.A.).
– Inkoopvoorwaarden V & G/bouwprocesbesluit d.d. 26-04-00.”

Te late oplevering op het Werk

Onderaannemer is uit de oorspronkelijke planning gelopen bij het verrichten van de benodigde ontwerpwerkzaamheden.

De tussen hoofdaannemer en zijn opdrachtgever overeengekomen opleverdatum van 7 juni 2014 is gewijzigd in 5 september 2014. Oplevering van het werk heeft niet plaatsgevonden op 5 september 2014. Op 14 oktober 2014 heeft de SAT (Site Acceptance Test) plaatsgevonden naar genoegen van de opdrachtgever; de formele oplevering van het gehele werk heeft plaatsgevonden op 4 juni 2015.

Standpunt partijen

Vervolgens zijn partijen in een discussie verzeild geraakt over de financiële afwikkeling van het project. De onderaannemer vordert, kort gezegd, betaling van de openstaande termijnen van EUR 73.871,70, exclusief btw, verricht meerwerk en stagnatieschade. Hoofdaannemer betwist de vorderingen van onderaannemer en stelt zich verder op het standpunt dat onderaannemer tekort is geschoten in haar verplichting haar ontwerpwerkzaamheden tijdig af te ronden. Hierdoor heeft hoofdaannemer schade geleden, bestaande uit het verrichten van vervangende werkzaamheden ten behoeve van opdrachtgever ter opheffing van schade in de periode 6 juni tot 5 september 2014 ten bedrage van EUR 91.876,40 en de boete over de periode 5 september tot 14 oktober 2014 ten bedrage van EUR 156.000,-. Verder meent hoofdaannemer dat sprake is van minderwerk.

Onderaannemer stelt dat met haar geen vaste opleverdatum is overeengekomen, in de basisovereenkomst is volgens haar ook geen opleverdatum opgenomen. Voor zover sprake is van te late oplevering komt die voor risico van hoofdaannemer. De boete is onderaannemer bovendien op grond van artikel 5 AV niet verschuldigd, aldus de onderaannemer.

In deze bijdrage beperken wij ons tot de vraag of de door hoofdaannemer gesteld geleden stagnatieschade voor rekening dient te komen van onderaannemer.

Rangorde contractdocumenten

Uit de onderaannemingsovereenkomst blijkt dat er de volgende rangorde is opgenomen met betrekking tot de contractdocumenten: onderaannemingsovereenkomst, dan de algemene voorwaarden van C. (AV) en op gelijkte hoogte daarmee de basisovereenkomst tussen hoofdaannemer en de opdrachtgever en de in de onderaannemingsovereenkomst genoemde stukken, zoals de demarcaties, voorts de UAV-GC 2005 en tot slot de UAV (1968) en ABB 1960, zoals in artikel 18 van de AV genoemd.

De bepalingen met betrekking tot de overschrijding van de bouwtijd zijn te vinden in de artikelen 5 en 6 AV, in artikel 2 lid 5 en artikel 16 lid 1 van de basisovereenkomst en verder in de UAV-GC 2005 (onder meer paragraaf 24 en volgende) en de UAV (onder meer paragraaf 8 en volgende).

Oordeel RvA: verbeurte boete hoofdaannemer ingevolge hoofdovereenkomst overruled in onderaannemingsovereenkomst
Allereerst stelt de RvA vast dat in de basisovereenkomst wel een opleverdatum is opgenomen. De RvA gaat hierbij niet mee in het betoog van onderaannemer dat de niet geheel ingevulde basisovereenkomst geldend is, omdat onderaannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen ingevuld exemplaar van de basisovereenkomst kende. Dit komt naar het oordeel van de RvA voor risico van onderaannemer.

Vervolgens overweegt de RvA dat niet is komen vast te staan dat door toedoen van onderaannemer het werk te laat is opgeleverd. Weliswaar zijn ontwerpgegevens bij herhaling te laat aangeleverd en niet door opdrachtgever geaccepteerd, maar onderaannemer is daarmee niet in verzuim komen te verkregen. Hoofdaannemer heeft onderaannemer immers nimmer in gebreke gesteld. Naar het oordeel van de RvA had onderaannemer een inspanningsverplichting om zich aan de planning te houden. In dat geval kan van tussendata op die planningen niet gezegd worden dat het fatale termijnen zijn. Van tussen hoofdaannemer en onderaannemer overeengekomen fatale data is dus geen sprake.

Voorts overweegt de RvA dat in de onderaannemingsovereenkomst voor wat betreft de overschrijding van de tijdsduur van het werk expliciet wordt verwezen naar artikel 5 AV. Dit artikel bepaalt dat als hoofdaannemer meent dat de uitvoering van de door onderaannemer te verrichten werkzaamheden de bouw vertraagt of dreigt te vertragen, hoofdaannemer de uitvoering van die werkzaamheden zelf of door een ander kan laten verrichten, als onderaannemer na een schriftelijke aanmaning van hoofdaannemer nog steeds nalaat de voortgang van de werkzaamheden te bespoedigen. Van een dergelijke aanmaning is, zoals gezegd, voor oplevering niet gebleken.

Nu in de onderaannemingsovereenkomst voor dit geval uitdrukkelijk wordt verwezen naar het bepaalde in artikel 5 AV is de RvA van oordeel dat voor de rangorde in deze situatie artikel 5 AV voor gaat op hetgeen eventueel in de basisovereenkomst hierover is bepaald, maar waar de onderaannemingsovereenkomst niet expliciet voor dit geval naar verwijst. Daarmee wordt dus de gelijke hoogte in rangorde tussen de AV en de basisovereenkomst doorbroken.

Kortom: De door hoofdaannemer gevorderde schade wegens te late oplevering van het werk blijft voor zijn eigen rekening.

Aandachtspunten bij het back-to-back contracteren
Het verdient aanbeveling om in elk geval met onderstaande punten, welke opsomming niet-limitatief is, rekening te houden bij het back-to-back contracteren:

1. bedoeling van partijen: de bedoeling van partijen met betrekking tot het back-to-back contracteren in de considerans dan wel in een afzonderlijke  bepaling opnemen (het één op één doorzetten van verplichtingen en rechten naar onderaannemer behoudens voor zover daar in de onderaannemingsovereenkomst niet van wordt afgeweken; hoofdaannemer is slechts de tussenschakel; onderaannemer kan geen aanspraak maken op betaling van de termijnen, vergoeding van meerwerk en schades voor zover hoofdaannemer richting opdrachtgever geen aanspraak kan maken op betaling van de termijnen, vergoeding van het meerwerk en schades). Het enkel opnemen van de bepaling “de onderaannemer wordt geacht bekend te zijn met alle wettelijke en andere voorschriften, voorwaarden en bepalingen, welke de hoofdaannemer krachtens de door hem gesloten aannemingsovereenkomst bij de uitvoering van het werk waarvan het in deze overeenkomst omschreven werk een onderdeel vormt, welke de onderaannemer dient na te leven en in acht nemen” is hierbij niet voldoende (RvA 14 juni 2012, nr. 33.755).
2. afwijkingen: De afwijkingen ten opzichte van de contractdocumenten in de verhouding opdrachtgever en hoofdaannemer expliciet in de onderaannemingsovereenkomst opnemen.
3. van toepassing verklaren contractdocumenten: de contractdocumenten in de hoofdverhouding dienen expliciet van toepassing te worden verklaard in de verhouding tussen hoofdaannemer en onderaannemer en dienen tevens als bijlage aan de onderaannemingsovereenkomst te worden gehecht. De (specifieke belangrijke) administratieve bepalingen, zoals de kortingsregeling en de algemene voorwaarden die van toepassing zijn (UAV, UAV-GC, GIW-Garantieregeling) verklaard in de verhouding opdrachtgever en hoofdaannemer expliciet in de onderaannemingsovereenkomst benoemen en expliciet van toepassing verklaren (zie hierbij o.m. RvA 22 augustus 2006, 28.031 ,RvA 12 oktober 2012, 31.641, RvA 9 maart 2016, 71.959/961).
4. rangorderegeling contractdocumenten: een duidelijke rangorderegeling opnemen voor de contractdocumenten in de onderaannemingsovereenkomst. Dit is ook van belang indien meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard.
5. pay if paid-principe: de hoofdaannemer is enkel tot betaling aan haar onderaannemer gehouden indien en voor zover de hoofdaannemer betaling heeft ontvangen van haar opdrachtgever onder de hoofdovereenkomst, hetgeen geldt voor alle aanspraken van onderaannemer dus ook voor eventueel meerwerk. Bij verrekening meer- en minderwerk (ook) het voorbehoud maken “goedkeuring opdrachtgever hoofdaannemer.”
6. deadlines onderaannemingsovereenkomst: het verdient de voorkeur dat de hoofdaannemer de deadlines (fatale data) in de onderaannemingsovereenkomst afstemt op de hoofdovereenkomst op een zodanige manier dat er nog een ruimte is om de prestatie van onderaannemer te beoordelen en indien nodig zelf aan de verplichtingen te voldoen indien onderaannemer tekortschiet. Het enkel door hoofdaannemer verwijzen naar een planning die door de onderaannemer dient te worden gevolgd bij de uitvoering van de werkzaamheden duidt op een inspanningsverplichting van de onderaannemer. Een planning bevat in beginsel namelijk streefdata (zie RvA 2 november 2017, 35.732). Indien er bepaalde fatale data in de planning zijn opgenomen, dan dient dit expliciet in de overeenkomst te worden vermeld. Hetzelfde geldt voor eventueel aan de fatale data gekoppelde boetes. Hierbij dient te worden opgemerkt dat, voor zover opdrachtgever dat wenst, de aanspraken van opdrachtgever (hoofdaannemer) op nakoming en/of aanvullende schadevergoeding (voor zover de daadwerkelijke schade de verbeurte boete overstijgt) in de onderaannemingsovereenkomst eveneens veilig gesteld dienen te worden.
7. beëindigingsregeling overeenkomst: wanneer de hoofdovereenkomst eindigt dient dit ook automatisch te leiden tot beëindiging van de onderaannemingsovereenkomst. Vanzelfsprekend dienen de (financiële) consequenties van een dergelijke beëindiging ook in de onderaannemingsovereenkomst te worden opgenomen.
8. geschillenregeling: de geschillenregeling in de onderaannemingsovereenkomst afstemmen op de geschillenregeling in de hoofdaannemingsovereenkomst. Dit om te voorkomen dat bijvoorbeeld in de hoofdovereenkomst de Raad van Arbitrage voor de Bouw de bevoegde geschil beslechtende instantie is en in de onderaannemingsovereenkomst de overheidsrechter. In aanvulling hierop kan worden opgenomen dat geschillen over de uitleg van een beding in beide overeenkomsten, bijvoorbeeld wanneer de onderaannemer recht heeft op een vergoeding moeten worden beslecht op het niveau van de hoofdaannemingsovereenkomst voordat hierover een beslissing kan worden genomen op het niveau van de onderaannemingsovereenkomst.

Kortom: het enkel opnemen van de algemene bepaling in de onderaannemingsovereenkomst dat de verplichtingen van hoofdaannemer op basis van de hoofdovereenkomst één op één worden doorgelegd aan de onderaannemer(s) is risicovol. Het verdient de voorkeur dat enkele bepalingen van de hoofdovereenkomst in aangepaste vorm in de onderaannemingsovereenkomst worden opgenomen.

Meer informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met onze advocaten van team Bouwrecht. Zij zijn u graag van dienst.

 

April 2018