Een directeur van een (besloten of naamloze) vennootschap die haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kan nakomen ziet zich meestal genoodzaakt het eigen faillissement van de vennootschap aan te vragen. Het voortzetten van de onderneming nadat de vennootschap haar verplichtingen niet meer kan voldoen brengt immers (bestuurdersaansprakelijkheids-)risico’s met zich. Het besluit om het eigen faillissement aan te vragen wordt genomen door de aandeelhouder(s).
Nadat het faillissement op eigen verzoek is uitgesproken wordt er een curator aangesteld door de Rechtbank. De curator heeft geen invloed op deze aanstelling en kan deze aanstelling – in beginsel – ook niet weigeren. De curator die wordt aangesteld krijgt geen salaris van de Rechtbank, maar wordt (als eerste) betaald uit de opbrengsten die worden gegenereerd bij het te gelde maken van de activa van de vennootschap.
Als er echter geen activa zijn te verkopen of debiteuren zijn te incasseren, dan zijn er geen middelen om de curator te betalen. Het kan dan ook gebeuren, indien er verder ook geen sprake is van benadelende onttrekkingen en/of bestuurdersaansprakelijkheid (waarmee ook actief kan worden gerealiseerd), dat de curator geen betaling ontvangt voor zijn werkzaamheden. Er is dan sprake van een zogenaamde lege boedel.
Een curator heeft er dus belang bij dat hij niet wordt aangesteld als curator in een faillissement met een lege boedel. Er wordt immers gewerkt terwijl al (snel) vaststaat dat de gewerkte uren niet worden betaald. In de praktijk zagen curatoren zich vanwege de lege boedel problematiek dan ook genoodzaakt om in verzet te komen tegen het faillissementsvonnis. Wordt het faillissement vernietigd, als gevolg van een geslaagd verzet, dan krijgt de curator ook niet betaald, maar hoeft dan in ieder geval niet de gebruikelijke werkzaamheden af te handelen. Oftewel, de curator beperkt op deze wijze zijn eigen financiële risico’s. Het gevolg van vernietiging van het faillissement is evenwel ook dat het faillissement eindigt en de (besloten of naamloze) vennootschap blijft voortbestaan. Oftewel, de aanvrager is terug bij af en de bestuurder loopt het risico dat hij aansprakelijk is voor de kosten die curator heeft gemaakt. ECLI:NL:RBROT:2015:1570
Lange tijd was het onduidelijk of de curator wel als belanghebbende kan worden aangemerkt die verzet kan instellen tegen het faillissementsvonnis. De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat de curator inderdaad aangemerkt kan worden als belanghebbende. De Hoge Raad heeft deze duidelijkheid verschaft door een tweetal prejudiciële vragen te beantwoorden, de antwoorden en motivatie zijn te lezen via: ECLI:NL:HR:2015:3636.
Turboliquidatie
Maar wat nu te doen met een vennootschap die geen enkel actief heeft, maar wel schulden? Hoe moet dat bedrijf worden beëindigd? Dergelijke vennootschappen moeten, indien er ook geen personeel in dienst is of een huurcontract is afgesloten, aldus de Hoge Raad conform de weg van artikel 2:19 BW worden ontbonden (zonder vereffening). In de praktijk ook wel aangeduid als een zogenaamde ‘turboliquidatie‘ of ‘turbo-ontbinding‘.
Een ontbinding zonder vereffening, de ‘turboliquidatie‘, wordt mogelijk gemaakt door artikel 2:19 lid 4 BW. Wanneer de vennootschap op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer heeft, houdt deze vennootschap direct op te bestaan. Tot de ontbinding, met of zonder vereffening, wordt besloten door de aandeelhouder(s). Het besluit moet vervolgens worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Het is niet – strikt – noodzakelijk om de schuldeisers van de vennootschap (vooraf) in kennis te stellen van het voornemen de vennootschap te ontbinden. Toch kan dit, gezien de laatste uitspraak van de Hoge Raad, opportuun zijn. Het in kennis stellen van de schuldeisers biedt deze schuldeisers immers de mogelijkheid om (a.) te berusten in de ontbinding, of (b.) zelf het faillissement van de vennootschap uit te lokken. Zou de schuldeiser voor optie (b.) kiezen, dan is het maar de vraag of de Rechtbank, indien er inderdaad geen actief te vereffenen is, het faillissement wel uitspreekt. Wordt het faillissement niet uitgesproken, dan staat daarmee vast dat ontbinding inderdaad de enige optie is.
Als u twijfelt tussen een faillissement of ontbinding (‘turboliquidatie‘) van uw vennootschap laat u dan goed adviseren. Zowel een faillissement als een ontbinding brengt eigen voordelen en risico’s met zich. Het is raadzaam om deze in kaart te brengen voordat u (overhaast) een beslissing neemt voor één van de mogelijkheden om uw bedrijf te beëindigen.
Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact op met ons team insolventie & herstructurering.
