Als een partij haar schulden niet betaalt dan kan, bijvoorbeeld als drukmiddel om alsnog betaling af te dwingen, het faillissement worden aangevraagd van die partij. Ook de Belastingdienst heeft het recht om het faillissement aan te vragen van partijen die belastingschulden niet betalen.

Uiteraard dient de Belastingdienst, als overheidsinstelling, hierbij wel de nodige zorgvuldigheid te betrachten. In het geval van de Belastingdienst volgt uit de Invorderingswet 1990 en jurisprudentie van de Hoge Raad dat de Ontvanger, degene die verantwoordelijk is voor het incasseren van de belastingen, enige terughoudendheid dient te betrachten voordat hij overgaat tot het aanvragen van het faillissement van belastingschuldigen.

De Leidraad Invordering 2008 (artikel 73.4) bevat nadere regels voor faillissementsaanvragen door de Belastingdienst. Uit artikel 73.4 volgt dat: “De belastingaanslag(en) waarvoor de ontvanger het faillissement aanvraagt, moeten onherroepelijk vaststaan of in redelijkheid materieel verschuldigd worden geacht. Een faillissementsaanvraag blijft achterwege als de belastingschuldige aantoont dat de betalingsonmacht van korte duur is.“

De faillissementsaanvraag door de Belastingdienst is verder een aanvraag zoals alle anderen. De rechtbank zal dus toetsen of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Vorenstaande toestand hoeft de rechtbank slechts summierlijk te blijken. Ook zal de rechtbank, nu het geen eigen aangifte van het faillissement is, nagaan of er summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de Belastingdienst. Dat laatste zal, gezien vorenstaande waarborgen, meestal wel het geval zijn als de Belastingdienst het faillissement aanvraagt.

De rechtbank zal, in het kader van de toets of de toestand te hebben opgehouden te betalen is ingetreden, het volgende nagaan:

• laat de schuldenaar meerdere schuldeisers onbetaald (het zogenaamde ‘pluraliteitsvereiste’); en
• is de schuldenaar daadwerkelijk opgehouden te betalen.

De laatste toets is er onder meer op gericht om te bezien of er niet andere – rechtens te respecteren – redenen zijn waarom schulden niet worden betaald. Het pluraliteitsvereiste is erop gericht om te bezien of de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Het faillissement beoogt immers verdeling van het actief van de schuldenaar onder haar schuldeisers.

De pluraliteitstoets is soms nog wel lastig. Als schuldeiser moet je achterhalen of er zogenaamde steunvorderingen zijn. Hoe achterhaal je nu of een schuldenaar meerdere schuldeisers heeft? Een methode is het opvragen van de gepubliceerde jaarrekeningen. Maar informatie in jaarrekeningen, is door de deponeringstermijn, veelal oud en soms achterhaald. Een andere methode is, al dan niet via deurwaarders, het actief benaderen van zakenrelaties van de schuldenaar om te bezien of die nog vorderingen hebben op de schuldenaar. Dit is een tijdrovende en niet altijd succesvolle aangelegenheid.

De Belastingdienst heeft, bij het achterhalen van de pluraliteit, nog een ander sterk middel in handen: het boekenonderzoek. Het boekenonderzoek is een controle door de Belastingdienst van uw aangiften en administratie. Uit een recente uitspraak van het hof Den Bosch (zie uitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:690) volgt dat de Ontvanger het bestaan van de steunvorderingen mag aantonen aan de hand van lijsten die zijn achterhaald op basis van een boekenonderzoek. Oftewel, de faillissementsaanvraag door de Belastingdienst is daarmee een nog sterker (druk)middel. Als de Belastingdienst nog geen kennis zou hebben van steunvorderingen, dan kan zij die informatie immers simpelweg achterhalen door een boekenonderzoek.

In de hiervoor aangehaalde uitspraak verweert de schuldenaar in kwestie zich overigens op een manier die zeer te ontraden valt. Het verweer van de schuldenaar komt er in hoofdlijnen op neer dat aan de informatie die uit het boekenonderzoek naar voren is gekomen niet te veel waarde mag worden gehecht nu de administratie van de schuldenaar niet op orde is. Een dergelijk verweer is sterk te ontraden, omdat een boekhouding die niet op orde is tot gevolg heeft dat er snel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en, indien dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, tot schadeplichtigheid van de bestuurder jegens de gezamenlijke schuldeisers.

Concluderend: een faillissementsaanvraag door de Belastingdienst gepaard gaande met een boekenonderzoek maakt het niet leuker voor u maar wel makkelijker voor de Belastingdienst.

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.