Skip to main content

Vlak voor de kerst van 2018 ontving een bestuurder van een vennootschap die zich richtte op de ontwikkeling, productie en verkoop van onbemande helikopters een bemoedigende uitspraak van de Hoge Raad als kerstcadeau. Niettemin zal moeten blijken of hij volledig van de haak is omdat het gerechtshof opnieuw naar de zaak moet kijken van de Hoge Raad.

Wat speelde er?
Geocopter BV is opgericht in 2007 door X en RBH Holding en hield zich bezig met de hiervoor opgesomde activiteiten en werd bestuurd door X en RBH Holding. In 2010 hebben enkele andere partijen, waaronder de Rabobank geparticipeerd in de onderneming en is een participatieovereenkomst gesloten op grond waarvan elke participant EUR 150.000 aan de vennootschap ter beschikking zou stellen.

Tussen de bestuurder van RBH Holding en X botert het medio 2011 niet meer zo goed en RBH Holding zegt de managementovereenkomst met Geocopter dan ook op en biedt de aandelen aan de overige aandeelhouders aan.

Op 30 september 2011 besluiten de aandeelhouders dat X bevoegd is om – indien dat noodzakelijk mocht zijn – het faillissement van Geocopter aan te vragen. Vervolgens vindt er in de maanden daarna verder overleg plaats over een oplossing voor de financiële problemen. Eind november besluiten de aandeelhouders tot het verstrekken van een lening van EUR 75.000,- welke bedrag ook daadwerkelijk is gestort. Veertien dagen later wordt in een volgende AVA besloten tot de verkoop van een camera zodat met de opbrengst de lonen betaald kunnen worden.

X moest voor een medische ingreep worden opgenomen in het ziekenhuis en heeft de adviseur van Geocopter half december 2011 verzocht de lonen en enkele andere facturen (declaratie adviseur en management fee X) te betalen hetgeen de adviseur met de bankpas van Geocopter eind december ook heeft gedaan.

X heeft echter eind december ook het faillissement aangevraagd van Geocopter dat vervolgens ook is uitgesproken. Als onderbouwing van het verzoek heeft X verklaard dat het vertrouwen bij de investeerders weg is, dat zij de tweede helft van de toegezegde EUR 150.000,- niet meer zouden betalen en de lonen niet meer betaald zouden kunnen worden.

18 januari 2012 is het faillissement uitgesproken. Tijdens het faillissement blijkt dat er in december 2011 een overeenkomst is gesloten voor de verkoop van een helikopter ad EUR 250.000,- aan een Braziliaanse partij.

De curator is van oordeel dat X als bestuurder in strijd heeft gehandeld met artikel 2:246 BW en om die reden aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort. Artikel 2:246 BW bepaalt dat – tenzij de statuten anders bepalen – het bestuur van de vennootschap niet bevoegd is om zonder opdracht van de algemene vergadering (van aandeelhouders) aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap.

Bestuurder aansprakelijk
Zowel de rechtbank als het gerechtshof stellen de curator in het gelijk en veroordelen X als bestuurder tot betaling van het boedeltekort. Het gerechtshof oordeelde dat de bestuurder niet bevoegd was om het faillissement aan te vragen ook al was er door de AVA besloten dat hij het faillissement mocht aanvragen indien noodzakelijk. Nadien hadden de aandeelhouders namelijk volgens het gerechtshof de continuïteit voor ogen en had X dus eerst weer overleg moeten voeren. Bovendien heeft X verklaard dat de lonen niet werden betaald terwijl dat wel het geval was en had van hem verwacht mogen worden dat hij de laatste financiële stand van zaken had geverifieerd en onderzoek had gedaan naar de (mogelijkheden van) verkoop van de helikopter aan de Braziliaans partij. Dit handelen van X wordt door het gerechtshof gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Hoge Raad deelt visie rechtbank en Gerechtshof niet!
Zoals ik al hiervoor schreef, heeft de Hoge Raad X een kerstcadeau gegeven door de veroordeling te vernietigen. De Hoge Raad heeft bepaald dat het gerechtshof haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, dan wel is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting.

De Hoge Raad oordeelde dat uit de omstandigheden waarop het oordeel van het Gerechtshof berust dat de schending van artikel 2:246 BW door X heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur niet blijkt of en zo ja op welke wijze het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Voorts blijkt volgens de Hoge Raad daaruit ook niet dat X wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen én is het gerechtshof niet ingegaan op de stelling dat de bestuurder door het doen van de aangifte verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen. X voerde als verdediging namelijk aan dat hij met de aangifte nu juist verdere schade voor de schuldeisers heeft willen voorkomen. Ondanks dat hij dus dacht dat hij het goed deed, werden hem achteraf verwijten gemaakt.

De uitspraak maakt duidelijk dat de bestuurder zich er goed van zal moeten vergewissen of hij een voldoende opdracht heeft van de aandeelhouders voordat hij namens de vennootschap aangifte doet van faillissement. Schending daarvan leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke crediteuren. De gezamenlijke crediteuren moeten zijn benadeeld. Bovendien is nodig dat de bestuurder wist of had moeten weten dat de schuldeisers door het faillissement (verder) benadeeld zouden worden.

Waar het dan om gaat is of de schuldeisers nog slechter af zijn door het faillissement. Daarvoor is nodig dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie waarin de schuldeisers zich hadden bevonden indien het faillissement niet had plaatsgevonden en hun huidige situatie (op datum faillissement). Aangezien de zaak is terugverwezen naar een ander gerechtshof om uitspraak te doen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, is de bestuurder nog niet volledig van de haak. Het gerechtshof dat nu moet oordelen kan nog steeds oordelen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

Het voorgaande maakt duidelijk dat een aangifte tot het doen van faillietverklaring zorgvuldig dient te geschieden en dat de bestuurder zich ervan dient te vergewissen dat aan alle voorwaarden is voldaan. Het bijhouden van een logboek in de periode dat de onderneming in zwaar weer verkeert, is aan te bevelen. De bestuurder is dan achteraf altijd in staat om zich goed te verantwoorden en uitleg te geven over de beslissingen die zijn genomen en de omstandigheden die daarbij hebben gespeeld.

Meer informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer of een van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering. Zij zijn u graag van dienst.

April 2019