Op 11 december 2018 heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (het “Hof”) geoordeeld dat de bestuurders en directeur van de gefailleerde Steve Jobs School in Breda aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur. Zij zijn namens de stichting financiële verplichtingen aangegaan waarvan door het gebrek aan inkomsten voorzienbaar was dat deze niet konden worden nagekomen.
Steve Jobs School
Deze uitspraak gaat over de voormalige Stichting Steve Jobs School te Breda, later Stichting Perpetuum geheten (de “Stichting”). De door de Stichting in stand gehouden school (de “School”) betrof een zogeheten iPad school, een door Maurice de Hond in Nederland geïntroduceerd onderwijsconcept. De Stichting werd opgericht in januari 2013 en telde drie bestuurders. De School werd geleid door een directeur, tevens initiatiefnemer, die al sinds 2012 bezig was om de School op te richten. Met 11 leerlingen is de School op 12 augustus 2013 van start gegaan. Op 13 mei 2014 is de Stichting op eigen aangifte failliet verklaard. De curator van de Stichting heeft vervolgens de drie bestuurders en de directeur aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op grond van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) respectievelijk onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).
Gebrek aan inkomsten
De curator verwijt de bestuurders en de directeur dat zij financiële verplichtingen zijn aangegaan waarvan voorzienbaar was dat deze door het gebrek aan inkomsten niet konden worden nagekomen. Al ruim vóór augustus 2013 was duidelijk dat de School niet kon rekenen op bekostiging door het Rijk. In de door de directeur opgestelde businesscase werd rekening gehouden met inkomsten uit kinderopvangactiviteiten en onderhuur. Dergelijke activiteiten zijn echter nooit ontplooid en met de kosten van dergelijke activiteiten was in de businesscase geen rekening gehouden. Onderhuur was volgens het huurcontract bovendien ook helemaal niet mogelijk. De enige reële inkomsten betroffen derhalve de vrijwillige ouderbijdragen van EUR 165,00 per kind per jaar bij een leerlingaantal van 11.
Feitelijk beleidsbepaler
In deze procedure wordt de directeur van de School aangesproken als feitelijk beleidsbepaler. Het Burgerlijk Wetboek (“BW”) kent een bijzondere regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:138 BW). Deze regeling is echter niet van toepassing op niet-commerciële stichtingen zoals de onderwijsinstelling in kwestie. Hoewel het algemene bestuurdersaansprakelijkheidsartikel 2:9 BW niet voorziet in een gelijkstelling van een feitelijk bestuurder met een statutair bestuurder, zoals in artikel 2:138 BW het geval is, kan een feitelijk bestuurder volgens het Hof wel aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Daarbij dienen wel alle concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van het handelen van de feitelijk bestuurder te worden betrokken. Het enkele feit dat de feitelijk bestuurder niet als bestuurder is benoemd rechtvaardigt niet dat hij wat betreft de aansprakelijkheidsdrempel in een nadeliger positie verkeert dan wanneer hij wél als zodanig zou zijn benoemd, aldus het Hof. Dit brengt met zich mee dat ook bij een onrechtmatige daad van de feitelijk bestuurder er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt, zoals artikel 2:9 BW bepaalt voor de statutair bestuurder.
Persoonlijk ernstig verwijt
Het Hof overweegt dat het bestuur het besluit om met de school te starten in augustus 2013 heeft genomen in de wetenschap dat in dat schooljaar niet althans onvoldoende financiering aanwezig zou zijn voor de primaire activiteit van de school. Door desondanks toch van start te gaan en de noodzakelijke financiële verplichtingen aan te gaan heeft het bestuur een onverantwoord groot risico genomen dat de Stichting deze financiële verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
De directeur kan op dezelfde grond een ernstig verwijt worden gemaakt doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat het bestuur, waarin hij als feitelijk beleidsbepaler een voorname rol vervulde, deze verplichtingen is aangegaan. Volgens het Hof verdraagt de aard van de activiteiten van de Stichting, te weten het verzorgen van primair onderwijs, zich niet met het nemen van grote financiële risico’s zoals het bestuur en de directeur hebben genomen.
Dat het bestuur en de directeur voor hun werkzaamheden geen vergoeding hebben ontvangen was voor het Hof voor de vaststelling van de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur niet relevant.
Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen
Bij aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is de aangesproken bestuurder gehouden om de schade van de vennootschap te vergoeden. De curator vordert in deze procedure vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van de Stichting. De faillissementskosten kunnen echter volgens het Hof, anders dan bij een aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW, niet worden aangemerkt als schade van de Stichting. Het Hof stelt de curator in de gelegenheid om de omvang van de schade op een later moment nader te onderbouwen. De bestuurders en de directeur wordt de gelegenheid geboden om hun beroep op matiging op grond van artikel 6:109 BW verder te onderbouwen.
Op grond van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen zal het toepassingsbereik van artikel 2:138 BW worden uitgebreid zodat de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement ook gaat gelden voor stichtingen werkzaam in het semipublieke domein. Dus ook voor onderwijsinstellingen. Onder het toekomstige wettelijk regime zal de curator van de bestuurders en de directeur als feitelijk beleidsbepaler dus mogelijk wel het boedeltekort kunnen vorderen. Het wetsvoorstel is momenteel in behandeling bij de Tweede Kamer.
Meer weten?
Judith Wintgens-van Luijn van Boels Zanders Advocaten heeft een annotatie geschreven bij deze uitspraak (Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 11 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5184, JOR 2019/75 met noot mr. J.M.A. Wintgens-van Luijn). Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met de advocaten van ons team Onderwijs.
April 2019
