De Tijdelijke Wet COVID-19 Justitie & Veiligheid (hierna: de ”Tijdelijke Wet”) is zeer recent verlengd tot 1 februari 2022. De Tijdelijke Wet biedt bestuurders van vennootschappen een extra mogelijkheid om de wettelijke fictie van kennelijk onbehoorlijk bestuur in faillissement af te wenden. 

Door gebruik te maken van deze ‘escape’ zou het voor curatoren in bepaalde gevallen lastiger kunnen worden om bestuurders van gefailleerde vennootschappen persoonlijk aansprakelijk te houden.

Hoe deze mogelijke escape werkt en hoe deze zich verhoudt met de gebruikelijke bewijslast voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, wordt in deze blog besproken.

Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement

De artikelen 2:138/248 BW bepalen dat een bestuurder in geval van faillissement van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden van de vennootschap (het faillissementstekort) indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is. In principe dient een curator dat te bewijzen.

Lid 2 van beide artikelen schiet de curator echter te hulp, omdat daarin een wettelijke fictie van kennelijk onbehoorlijk is opgenomen bij een schending van de publicatieplicht van de jaarrekening van de vennootschap en een schending van de administratieplicht.[1]

Als een van deze schendingen van toepassing is en de schending geen onbelangrijk verzuim oplevert, staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt bovendien vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Arrest Hoge Raad

Een bestuurder kan dan enkel onder bestuurdersaansprakelijkheid uitkomen als hij aannemelijk kan maken dat er een andere belangrijke oorzaak is van het faillissement dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. De aangesproken bestuurder kan dit bewijsvermoeden niet alleen ontzenuwen door te wijzen op van buiten komende omstandigheden die het faillissement hebben veroorzaakt, maar ook door te wijzen op handelen of nalaten van een of meerdere bestuurders. Uiteraard moet dat handelen of nalaten op zichzelf géén onbehoorlijk bestuur opleveren. Dit volgt uit een arrest van de Hoge Raad van eerder dit jaar, waarover wij onlangs een blog schreven.

Bij een meerhoofdig bestuur kan een individuele bestuurder zich bovendien mogelijk disculperen als hij kan aantonen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.[2]

De mogelijke escape in de Tijdelijke Wet

De Tijdelijke Wet biedt diverse tijdelijke voorzieningen in verband met de uitbraak van COVID-19. Een voorbeeld hiervan is dat het bestuur van een besloten of naamloze vennootschap de wettelijke termijn van vijf maanden voor het opmaken van de jaarrekening en terinzagelegging voor de aandeelhouders, kan verlengen met ten hoogste nog eens vijf maanden.[3] Normaal dient een dergelijk uitstel door de algemene vergadering (als bevoegd orgaan) gegeven te worden.[4]

Verder geeft de Tijdelijke Wet zoals gezegd een extra mogelijkheid om onder de wettelijke fictie van kennelijk onbehoorlijk bestuur in faillissement uit te komen. Zo bepalen de artikelen 15 en 22 van de Tijdelijke Wet dat als het niet tijdig publiceren van de jaarrekening te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19, er niet automatisch sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en het bewijsvermoeden.

Artikel 2:138/248 lid 2 BW

Dit betekent dat als een bestuurder kan aantonen dat het niet of te laat publiceren van de jaarrekening te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19, de bewijslast van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de curator rust. De curator wordt in dat geval niet geholpen door de wettelijke fictie en het bewijsvermoeden van artikel 2:138/248 lid 2 BW. De curator dient dan te bewijzen dat de bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat dit in belangrijke mate het faillissement heeft veroorzaakt.

Deze uitzondering op artikel 2:138/248 lid 2 BW geldt overigens enkel voor de publicatieplicht van de jaarrekening. De wetgever achtte het bestuur wel in staat – ondanks de gevolgen van de COVID-19-uitbraak – te voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW.[5]

Wij denken dat deze beperking van de wettelijke fictie van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de praktijk niet veel zal veranderen. De Insolad Praktijkregels voor Curatoren schrijven namelijk voor dat een curator niet tot aansprakelijkstelling van een bestuurder zal overgaan enkel en alleen op basis van schending van de publicatieplicht op grond van artikel 2:138/248 lid 2 BW, indien naar zijn mening niet ook op basis van andere constateringen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 

Tot slot

 De Tijdelijke Wet bepaalt in artikel 35 dat de artikelen 15 en 22 vervallen op 1 september 2023. Hoewel de overige artikelen van de Tijdelijke Wet zullen vervallen als de Tijdelijke Wet niet meer wordt verlengd, kan tot 1 september 2023 gebruik worden gemaakt van de beperking  van de wettelijke fictie van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij schending van de publicatieplicht.

Zoals gezegd kan een bestuurder niet zomaar gebruik maken van de artikelen 15 en 22 van de Tijdelijke Wet. Hij moet kunnen aantonen, dat de schending van de publicatieplicht ook daadwerkelijk is te wijten aan de gevolgen van de COVID-19-uitbraak. Voor zover bekend is hier nog geen jurisprudentie over gewezen.

Om gebruik te maken van de mogelijke escape zal gedacht moeten worden aan ziekte van het bestuur, de aandeelhouders of de accountant vanwege COVID-19, waardoor de jaarrekening niet (tijdig) kan worden opgemaakt, vastgesteld of gedeponeerd. Het zal dus moeten gaan om uitzonderlijke omstandigheden.

Bent u niet in staat om de jaarrekening van uw vennootschap tijdig (binnen 12 maanden na einde boekjaar) te publiceren als gevolg van COVID-19, zorg dan dat u in ieder geval goed vastlegt dat en waarom u daartoe niet in staat was.

Kan de jaarrekening niet tijdig worden vastgesteld, bijvoorbeeld door ziekte van de enig aandeelhouder? Maak als bestuurder van de vennootschap dan gebruik van de mogelijkheid om de opgemaakte (maar nog niet vastgestelde) jaarrekening wel te deponeren om aan de publicatieplicht te voldoen.[6] De bestuurder moet daarbij dan wel expliciet vermelden dat de jaarrekening nog niet is vastgesteld.

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met een van de advocaten van team Insolventie en Herstructurering

 

 

 

 

December 2021

 

[1] Artikel 2:394 BW en artikel 2:10 BW.

[2] Artikel 2:138/248 lid 3 BW.

[3] Artikel 8 Tijdelijke Wet jo. artikelen 2:101 en 2:210 lid 1 BW.

[4] Artikel 98 lid 3 BW.

[5] Parl. Gesch. Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3 (MvT), p. 10.

[6] Artikel 2:394 lid 2 BW