Een in de praktijk veel voorkomend zekerheidsrecht is de zogenoemde borgtocht. Bij een borgtocht verplicht een ander dan de hoofdschuldenaar (de borg) zich ten opzichte van de schuldeiser tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. Zodra de borgtocht is overeengekomen, bestaan dus in feite twee verbintenissen; de verbintenis tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser enerzijds en de (gelijkluidende) verbintenis tussen de borg en de schuldeiser anderzijds. De schuldeiser zal eerst de hoofdschuldenaar moeten aanspreken, voor dat hij de borg kan aanspreken. De borgtocht is afhankelijk van de hoofdverbintenis. Dat wil zeggen dat indien de hoofdverbintenis wordt voldaan, de borgtocht ook ophoudt te bestaan. Het afhankelijke karakter komt ook tot uiting bij de verjaring van de hoofdverbintenis. Indien de hoofdverbintenis door verjaring teniet gaat (in beginsel is dat na vijf jaren), gaat ook de borgtocht teniet (volgens art. 7:853 BW). Recentelijk heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:1182) zich uitgelaten over de vraag of de borgtocht in stand blijft indien de hoofdschuldenaar na faillissement is opgehouden te bestaan.
Wat was er aan de hand? HCB en Rabobank hebben een financieringsovereenkomst gesloten waarvoor A zich jegens Rabobank borg heeft gesteld tot een bedrag van EUR 100.000,-. HCB is op 6 april 2005 failliet verklaard, met als gevolg dat de vordering van Rabo op HCB opeisbaar is geworden. Het faillissement van HCB is vervolgens op 2 maart 2006 opgeheven wegens een gebrek aan baten. Volgens de wet heeft dit laatste tot gevolg dat HCB per die datum ophoudt te bestaan. Rabobank spreekt op 19 december 2011 A aan tot hetgeen hij verplicht was te voldoen onder de borgtocht. A beroept zich op verjaringsbepaling van art. 7:853 BW.
Zowel de rechtbank als het hof wijzen de vordering van Rabobank toe. Daarop gaat A in cassatie. De Hoge Raad stelt A wederom in het ongelijk.
De Hoge Raad wijst erop dat zowel tijdens het faillissement (op grond van artikel 36 lid 1 Fw) als na het faillissement van HCB de vordering op HCB niet kon verjaren. Dit laatste houdt verband met het feit dat HCB, door de opheffing van het faillissement wegens een gebrek aan baten, is opgehouden te bestaan. Indien ná het tijdstip waarop de vennootschap is opgehouden te bestaan een schuldeiser aanspraak maakt op het saldo of van het bestaan van een bate blijkt, kan de vereffening van de vennootschap worden heropend.
In het geval van heropening herleeft de vennootschap (in dit geval HCB) voor de afwikkeling van de heropende vereffening. Vervolgens volgt uit art. 2:23c lid 2 BW in samenhang met art. 3:320 BW een verlengingsgrond voor de verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar (HCB). Die verlengingsgrond houdt in dat indien een verjaringstermijn afloopt gedurende het tijdvak waarin de vennootschap was opgehouden te bestaan of afloopt binnen zes maanden na heropening van de vereffening, de verjaringstermijn voortloopt totdat zes maanden na die heropening zijn verstreken. Deze regel veronderstelt – zo geeft de Hoge Raad aan – dat een lopende verjaringstermijn in ieder geval niet afloopt zolang de vereffening niet is heropend. Om deze reden hoeft de verjaringstermijn ook niet gestuit te worden voor de schuldeiser gedurende de periode dat de hoofdschuldenaar niet meer bestaat. Dit maakt dan ook dat Rabobank zich (nog altijd) op de borg kon verhalen.
De voorgaande casus laat zien dat de temporele reikwijdte van een borgtocht ruimer kan zijn dan op voorhand wordt gedacht. Het is daarom noodzakelijk om u vooraf goed te laten informeren, alvorens u een borgtochtovereenkomst sluit.
Meer informatie
Heeft u vragen over (het sluiten van) een borgtocht of wilt u eens van gedachten wisselen over een reeds gesloten borgtocht overeenkomst? Neem dan contact op met de advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
