Bestuurders van Nederlandse vennootschappen lopen, zoals bekend, bepaalde risico’s in geval van faillissement. Op grond van artikel 2:248 BW kan een bestuurder onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk worden gesteld door het volledige tekort in de boedel in een faillissement. Vooral (maar niet alleen dan) wanneer de administratie niet in orde of de jaarrekening te laat gedeponeerd is.
Indien de bestuurder in kwestie een rechtspersoon is, bepaalt artikel 2:11 BW dat “doorgegrepen” mag worden naar de bestuurder van die vennootschap en steeds verder, net zolang tot aansprakelijkheid uitkomt bij een persoon van vlees en bloed. Het tussenschuiven van rechtspersonen heeft binnen Nederlandse verhoudingen derhalve geen zin: al deze tussenliggende rechtspersonen worden net zo zeer aansprakelijk als de uiteindelijke natuurlijke persoon. Hiermee beschikt de curator over een uiterst effectief wapen in de strijd tegen misbruik van vennootschapsrecht.
In de zaak D-Group Europe NV/Schreurs q.q. heeft de Hoge Raad in 2011 uitgemaakt dat artikel 2:11 BW ook van toepassing is wanneer de bestuurder van een gefailleerde Nederlandse vennootschap een buitenlandse vennootschap is. In dat geval ging het bij de bestuurder om een Belgische vennootschap die bovendien verhaal bood.
Op 21 juni 2013 heeft de Hoge Raad een grens gesteld aan dit doorgrijpen naar buitenlandse rechtspersonen. Het ging in die zaak om het faillissement van een Nederlandse vennootschap die werd bestuurd door een Zwitserse rechtspersoon (de 1e graads bestuurder). Die vennootschap op haar beurt werd bestuurd door een in Monaco woonachtige Nederlander (2e graads bestuurder). De regel uit het arrest D-Group/Schreurs q.q. bood in dit geval geen soelaas aangezien de Zwitserse 1egraads bestuurder nauwelijks vlees op de ribben had. De Nederlandse 2egraads bestuurder had dat wel. Dus probeerde curator Van der Meer uit Best op grond van artikel 2:11 BW door te grijpen naar deze natuurlijke persoon. Dáár heeft de Hoge Raad echter een stokje voor gestoken.
De Hoge Raad bevestigt dat de (Zwitserse) 1e graads bestuurder kan worden aangesproken op grond van het Nederlandse recht omdat dat recht van toepassing is op de door haar bestuurde Nederlandse rechtspersoon. Of die aansprakelijkheid vervolgens ook geldt voor de 2e graads bestuurder moet volgens internationaal privaatrecht echter worden beantwoord naar het recht van het land waar de 1e graads bestuurder gevestigd is, dus Zwitsers recht. Daarmee strandde de vordering van de curator.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Simpel gesteld kan een bestuurder van vlees en bloed zich zelf dus buiten de schootslinie plaatsen door een buitenlandse (management-)vennootschap te gebruiken als bestuurder van zijn Nederlandse onderneming. De claim van de curator strandt dan in principe bij de (vermoedelijke lege) buitenlandse rechtspersoon. “In principe” want de curator kan zijn vordering ook nog proberen te baseren op het zgn. feitelijk leidinggeverschap. Daarvoor is in artikel 2:248 BW ook een regeling getroffen. Dat verzwaart de procespositie van de curator echter aanzienlijk.
Het is nog niet zo lang geleden dat van buitenlandse rechtspersonen gebruik werd gemaakt om de Nederlandse kapitaalbeschermingsregels te omzeilen. Door dit arrest komt deze praktijk van het tussenschakelen van buitenlandse
rechtspersonen toch weer in beeld.
Daarover kan ieder zijn eigen gedachten hebben. Feit is dat de faillissementswet in Nederland strenger is voor bestuurders dan in de meeste ons omringende landen. Claims van curatoren zijn niet zelden gebaseerd op een per ongeluk te laat gedeponeerde jaarrekening. In dergelijke gevallen is het voor een bestuurder van vlees en bloed wel zo plezierig dat hij zich beschermd weet door het pantser van een buitenlandse management-rechtspersoon. Een bestuurder die echter voortdurend en daadwerkelijk feitelijke leiding aan een later gefailleerde vennootschap gegeven heeft, mag zich zo zeker echter niet wanen.
