De coronacrisis heeft een impact op onze samenleving en het bedrijfsleven. De gevolgen die de coronacrisis heeft worden zo nu en dan in een procedure aangevoerd. Zo ook in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland. Hierin stond mede de vraag centraal in hoeverre de coronacrisis van invloed is voor het bepalen of een reeks betalingen in het zicht van faillissement nog mocht worden uitgevoerd.

Waar gaat de casus over?

De curator vorderde in kort geding een voorschot tot betaling van EUR 100.000,- van de bestuurders van de gefailleerde onderneming. De curator stelt dat de bestuurders van de onderneming onrechtmatig hebben gehandeld door – vóór de faillietverklaring op 14 april 2020 – diverse betalingen te verrichten aan henzelf. Door de bestuurders is op 30 maart 2020 het besluit tot faillietverklaring genomen. In de periode van 2 maart tot en met 3 april 2020 is in totaal EUR 148.500,- aan achterstallige managementvergoedingen aan de bestuurders betaald. De curator stelt dat sprake is van onrechtmatige selectieve betalingen.

Selectieve betaling

Het na de peildatum selectief betalen van bepaalde crediteuren leidt tot verhaalsbenadeling van crediteuren en is daarmee in beginsel onrechtatig ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. De curator heeft op die grond een (bodem)procedure aangespannen en een ‘Peeters/Gatzen-vordering’ ingesteld. Het betreft een vordering tot schadevergoeding uit een onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW) die door een curator wordt ingesteld jegens een derde die is betrokken bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde in hun verhaalsmogelijkheden. Is de aangesproken derde een bestuurder van de gefailleerde onderneming, dan is voor zijn aansprakelijkheid een ernstig verwijt vereist.

Peilmoment

In onderhavige casus bestaat discussie over de vraag waar het peilmoment s gelegen. Het peilmoment is in geval van een Peeters/Gatzen-vordering – kort samengevat – het moment waarop het bestuur het faillissement van de onderneming in redelijke mate kon verwachten. De voorzieningenrechter heeft in onderhavige casus de peildatum op 28 februari 2020 gezet, de dag waarop een gesprek met de Belastingdienst heeft plaatsgevonden over de hoge schuldenlast en het mogelijke faillissement van de onderneming. De bestuurders stellen echter dat het faillissement op dat moment nog kon worden voorkomen door de onderneming te verkopen aan een derde en dus nog niet te verwachten was. Volgens de bestuurders was er na negen maanden onderhandelen overeenstemming bereikt over de verkoop van de onderneming. De verkoop heeft op het laatste moment geen doorgang gevonden als gevolg van de coronamaatregelen. De koper is daardoor afgehaakt. De bestuurders stellen dat de coronacrisis en de gevolgen daarvan niet voorzienbaar waren. De bestuurders zijn dan ook van mening dat ná het afhaken van de koper duidelijk werd dat het faillissement te verwachten was. De voorzieningenrechter vond het betoog dat er wel een deal zou zijn geweest die louter door de coronacrisis niet is doorgegaan, niet aannemelijk. Op basis van de stand van zaken op 28 februari 2020 konden bestuurders er dus niet van uitgaan dat er nog een reële mogelijkheid was om een faillissement af te wenden. Daarbij wordt acht geslagen op de volgende omstandigheden:

  • de onderneming stond er al langere tijd financieel zeer slecht voor;
  • de Belastingdienst werd als schuldeiser erg ongeduldig;
  • er was geen (zicht op) overeenstemming met de overnamekandidaat; en
  • er was geen andere oplossing.

Het faillissement van de onderneming was op 28 februari 2020 dus redelijkerwijs te verwachten. De voorzieningenrechter acht het zeer aannemelijk dat de rechter de vordering in de bodemprocedure toewijst en dus wordt het voorschot van EUR 100.000,- aan de curator toegewezen.

Voor de praktijk

Op het moment dat een onderneming in zwaar weer verkeert (of het aannemelijk is dat deze hierin zal komen te verkeren) en het niet onaannemelijk is dat een faillissement zal volgen, moet het bestuur bedacht zijn op selectieve betalingen: het bevoordelen van selectieve schuldeisers. Eventuele (voorzienbare) coronamaatrelen kunnen van belang zijn voor het vaststellen van het peilmoment. Als je als ondernemer aanvoelt dat nieuwe coronamaatregelen een financiële impact heeft op de onderneming en een faillissement (mogelijk) te verwachten valt, moet kritisch gekeken worden naar uitgaande betalingen. Denkbaar is dat het peilmoment op dat moment wordt vastgesteld. Na het peilmoment kunnen betalingen onrechtmatig zijn. Zie ook het blog dat eerder op onze website is verschenen over dit onderwerp.

Meer informatie

Wilt u meer informatie over welke crediteuren u wel of niet kunt betalen en waarom of heeft u een andere vraag over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op met Merel Lentjes of één van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

Oktober 2020

 

Leave a Reply