Al bijna twee jaar beheerst de coronapandemie het (wereld)nieuws. Een belangrijk onderwerp in dat kader zijn de verplichtingen van werkgever en werknemer. De huidige situatie laat zien dat het huidige arbeidsrecht niet geschreven is voor een pandemie.
Hoewel er in de tussentijd meerdere arbeidsrechtelijke uitspraken zijn gewezen naar aanleiding van de wereldwijde pandemie, zijn er nog veel vragen met betrekking tot de wijze van uitvoering van de werkzaamheden in relatie tot de bescherming tegen Covid-19. Bijvoorbeeld of een werkgever een werknemer mag vragen of deze gevaccineerd is? Eerder heeft het kabinet in een Q&A deze vraag bevestigend beantwoord.
Nu wil het kabinet verder gaan en wettelijk regelen dat een werkgever ook naar het coronatoegangsbewijs mag vragen. Hierna leest u meer hierover.
Zorgplicht werkgever en privacy werknemer
De werkgever heeft een zorgplicht ten opzichte van haar werknemers. Dit betekent onder meer dat de werkgever het besmettingsrisico op de werkvloer zoveel als mogelijk moet beperken. Dit kan op verschillende manieren. Een aantal van deze opties vereisen echter een zekere controle op de werknemer. Een voorbeeld daarvan is het verplichtstellen van een coronatoegangsbewijs (CTB). Dit maakt echter onder meer een inbreuk op het recht op privacy van de werknemer. Het is dan ook niet vreemd dat discussies worden gevoerd over in hoeverre de werknemer aan de werkgever dergelijke ‘gezondheidsgegevens’ zou moeten verschaffen. Hoewel eerder dit jaar een rechter heeft geoordeeld dat een werkgever de werknemer op grond van het instructierecht kan verplichten een mondkapje te dragen tijdens het werk, gaat het instructierecht op dit moment, zo lijkt, nog niet zo ver dat werkgever ook een CTB van werknemer mag eisen.
Zoals hiervoor al aangekaart schuurt het vragen van een CTB met het recht op privacy van de werknemer. Het verwerken van dergelijke gezondheidsgegevens is in strijd met de AVG en vereist een wettelijke basis, die er op dit moment (nog) niet is.
Wet publieke gezondheid
Ter bestrijding van het coronavirus is in de Wet publieke gezondheid (Wpg) wel een (tijdelijk) hoofdstuk opgenomen dat een grondslag biedt voor het nemen van bepaalde maatregelen. Dit hoofdstuk bevat ook een artikel over het CTB. Op dit moment maakt deze wet het voor bepaalde sectoren mogelijk te bepalen dat een CTB gevraagd kan of moet worden. In diezelfde wet staat echter ook dat dit in de werkgever-werknemer relatie niet mogelijk is. Mocht de wetgever een werkgever de mogelijkheid willen bieden een CTB van de werknemers te vragen, dan vereist dit dus een wetswijziging.
Wetsvoorstel
Op 22 november 2021 is een wetsvoorstel toegezonden aan de Tweede Kamer over de verbreding van de inzet van coronatoegangsbewijzen. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd het mogelijk te maken dat het CTB in sommige gevallen ook op de werkvloer kan worden ingezet.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel erkent de regering dat het voorstel voor de bredere inzet van het CTB, met name op de werkvloer, een fundamentele stap is. Toch wordt aangegeven dat dit noodzakelijk geacht wordt, in het licht van de verslechterende situatie. Het voorstel houdt in dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat sectoren waarvoor een CTB-plicht geldt (zoals publieke locaties waar veel mensen samenkomen) ook voor toegang tot de arbeid een CTB verplicht kan worden gesteld. Voor niet-CTB plichtige sectoren zal dit verder worden ingekaderd. Voor welke sectoren dit precies zal gaan gelden is nog niet helemaal duidelijk.
Het wetsvoorstel voorziet aldus in een wettelijke grondslag voor de inzet van CTB op arbeidsplaatsen. De mogelijkheid van de inzet van CTB op de werkvloer vormt een inbreuk op de grondrechten op de lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, alsook op het recht op privacy. De inbreuk ligt dan met namen in het verplicht moeten afnemen van een test voor het verkrijgen van een CTB voor ongevaccineerden, de gevolgen van het niet hebben van een CTB (namelijk het niet verkrijgen van toegang tot het werk) en de gegevensverwerking die bij CTB-inzet plaatsvindt.
Bescherming van de volksgezondheid
In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de beperkingen worden gerechtvaardigd vanuit de bescherming van de volksgezondheid. Het doel is het bestrijden van de epidemie en het kunnen blijven borgen van de gezondheidszorg. De regering geeft aan dat tot op heden al is ingezet op adviezen (testadvies, thuiswerkadvies, 1,5-meter-advies) en het tonen van een CTB op openbare plekken. Toch is sprake van stijgende besmettingscijfers en volgens de regering beantwoordt de uitbreiding van de inzet van het CTB aan een dwingende maatschappelijke behoefte en kan niet op andere wijze een zelfde beschermingsniveau worden bereikt. De verplichte CTB-inzet kan volgens de regering tevens op andere gebieden leiden tot een vermindering van de beperking van de grond- en mensenrechten. Daarmee zoekt de regering een balans (in het kader van proportionaliteit en subsidiariteit) tussen verschillende belangen. Men geeft daarbij nog aan dat de gevolgen voor belanghebbenden beperkt zijn, omdat men zelf kan kiezen tussen het middel: vaccinatie-, herstel- of testbewijs en ongevaccineerden kosteloos een testuitslag kunnen verkrijgen. Zo zou iedereen toegang tot de arbeidsplaats moeten kunnen krijgen, aldus de regering. Dat de ongevaccineerden zich vaak zullen moeten laten testen, hetgeen een inbreuk op de grondrechten vormt, wordt gelet op de actuele omstandigheden gerechtvaardigd geacht. Erkend wordt dat de beslissing van werknemers om zich wel of niet te laten vaccineren hiermee gerespecteerd wordt, maar dus niet geheel zonder gevolgen is.
Gevolgen niet tonen CTB
Wat is de consequentie voor een werknemer indien deze in een sector met een CTB-plicht, geen (geldig) CTB kan tonen? De regering verwijst allereerst naar het goed werkgever- en goed werknemerschap. Partijen moeten in beginsel samen tot een passende oplossing komen. Denk aan alternatieve beschermingsregels, zoals thuiswerken als dat mogelijk is, het houden van afstand of het dragen van mondkapjes. Is dit niet mogelijk of afdoende, dan kan bijvoorbeeld het gevolg zijn dat werknemer niet tot de werkvloer wordt toegelaten en geen werk kan verrichten als hij geen CTB heeft. Vervolgens zal onderzocht moeten worden of werknemer wellicht andere werkzaamheden voor werkgever kan verrichten waarvoor geen CTB plicht geldt of waar andere risicobeperkende maatregelen (die wettelijk zijn goedgekeurd) zijn getroffen. De regering merkt op dat dit in de betreffende situatie via het instructierecht van werkgever in redelijkheid kan worden verlangd van werknemers.
Geen arbeid, wel loon?
Indien de werknemer weigert een CTB te tonen en ook elders werken niet mogelijk is, refereert de regering aan de hoofdregel ‘geen arbeid, wel loon, tenzij…’. Hierbij wordt echter wel opgemerkt dat deze regel niet absoluut is. Het betreft een open norm en het hangt van de omstandigheden af of het niet werken dan voor risico van werknemer kan worden gebracht. Daarbij speelt onder meer een rol of een werknemer de mogelijkheid heeft zich te laten testen en met welke frequentie dit van werknemer wordt verlangd. Deze toelichting laat dus ruimte om de loonbetaling te staken, zolang door het weigeren een CTB te tonen niet kan worden gewerkt. Ook zet de regering de deur open om, als ultimum remedium, te kiezen voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De regering volstaat echter met de mededeling dat dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval en noemt hierbij geen concrete voorbeelden. Of de keuze om geen CTB te tonen in de praktijk ook echt voldoende zal zijn om een arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen, zal de rechtspraak moeten uitwijzen.
Conclusie
Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen kan de werkgever naar een CTB vragen. De rechtspraak zal moeten uitwijzen wanneer een salarisstaking of zelfs ontslag gerechtvaardigd is ten aanzien van een werknemer die niet over een CTB beschikt. Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen op dit gebied.
Meer informatie
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met een van de advocaten van team Arbeidsrecht. Wij houden u verder op de hoogte van alle ontwikkelingen in het Arbeidsrecht via onze website en LinkedIn pagina.
November 2021
