Skip to main content

De administratie van rechtspersonen is en blijft een relevant onderwerp. Eerder schreef ik al over de administratieplicht van bestuurders. Een bestuurder van een onderneming is op grond van de wet verplicht om een deugdelijke administratie te voeren. Dat kan complex en tijdrovend zijn. De bestuurder zal bij het verzamelen, vastleggen en verwerken van administratie dan ook vaak de expertise van derden inschakelen. Het bijhouden van de administratie gebeurt allang niet meer alleen ‘op papier’. De meeste ondernemers hebben hun administratie opgeslagen in diverse online boekhoud- en softwareprogramma’s en/of bij dataplatforms.

Ook als een rechtspersoon op enig moment failliet wordt verklaard, blijft de administratie onverminderd van belang. Dit keer niet alleen voor de bestuurder, maar ook voor de curator (en de gezamenlijke schuldeisers). De administratie die zich (online) bij een derde bevindt, wordt vaak door de curator opgevraagd. Zo’n verzoek stuit met enige regelmaat op weerstand. Dat die weerstand niet snel gegrond is, wordt bevestigd in een interessante uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam.

De Amsterdamse Trade Bank: faillissement én sanctiewetgeving

Wat was er aan de hand? De Amsterdamse Trade Bank (ATB) is een dochtervennootschap van de Russische Alfa Bank. Sinds de inval van Rusland in Oekraïne staat deze laatste – samen met haar grootaandeelhouders – op de sanctielijst van de EU. ATB stond zelf niet op deze EU-sanctielijst, maar is sinds 6 april 2022 wel toegevoegd aan de Amerikaanse sanctielijst. Dit had tot gevolg dat het Amerikaanse bedrijven met onmiddellijke ingang, althans uiterlijk binnen 30 dagen, was verboden om diensten te verlenen aan ATB.

ATB maakt bij haar bedrijfsuitoefening gebruik van verschillende (online) diensten van Microsoft. ATB ontvangt daarom op 9 april 2022 een melding dat de diensten onder review staan. De twee accounts van ATB worden vervolgens afgesloten van de diensten van Microsoft. Op 22 april 2022 gaat ATB failliet en benoemt de rechtbank twee curatoren.

De wettelijke taak van de curator en het belang bij administratie (art. 105 Fw)

Voor de curatoren was het niet mogelijk om over een groot en essentieel deel van de administratie van ATB te beschikken. De Microsoft-diensten waren immers afgesloten. Dit belemmerde de curatoren in de uitoefening van hun wettelijke taak. Curatoren zijn immers belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 Fw). Bij het uitoefenen van deze taak moeten curatoren de beschikking hebben over alle (online) administratie die aanwezig is, was en behoorde te zijn op het tijdstip van het faillissement. Curatoren hebben verschillende middelen om die administratie te verzamelen. Eén daarvan is artikel 105b Fw. Dit artikel verplicht derden die de administratie van de failliet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, aan de curator ter beschikking te stellen als hij hierom vraagt. Het artikel is van dwingend recht en dat betekent o.a. dat partijen er niet contractueel van kunnen afwijken.

De curatoren wendden zich tot Microsoft. In een kort gedingprocedure vorderen zij op basis van artikel 105b Fw ongehinderde toegang tot en het gebruik van de volledige Microsoft omgeving. Microsoft weigert hieraan mee te werken vanwege de strafrechtelijke en financiële risico’s van de sanctiewetgeving. De curatoren moesten zelf maar met de bevoegde autoriteit in overleg gaan om een uitzondering te verkrijgen.

De rechter maakt korte metten met het verweer van Microsoft en:

  • onderstreept het belang van de wettelijke taak die de curatoren moeten uitvoeren;
  • oordeelt dat curatoren op grond van artikel 105b lid 1 Fw dienen te beschikken over de volledige administratie van failliet;
  • verduidelijkt dat informatie “in the cloud” (ook) onder het begrip administratie valt; en
  • onderstreept dat het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement niet voorshands kan worden aangemerkt als een handeling die op grond van de sanctieregelgeving verboden is.

Microsoft wordt niet alleen veroordeeld om alles te doen wat noodzakelijk is, zodat de curatoren binnen 48 uur ongehinderde toegang tot, en gebruik van, de volledige Microsoft-Omgeving hebben en blijven houden. Ook wordt het Microsoft verboden om enige data te vernietigen of de toegankelijkheid teniet te doen. Alles op straffe van dwangsommen.  

Conclusie

De curator moet de beschikking hebben over alle (online) administratie die aanwezig is, was en behoorde te zijn op het tijdstip van het faillissement. Bij het verzamelen van de administratie stuit de curator echter met enige regelmaat op flinke weerstand, bijvoorbeeld als hij de administratie opvraagt bij derden.

Toch zijn derden in veel gevallen verplicht om de administratie ter beschikking te stellen, óók als deze zich online (in the cloud) bevindt. De uitspraak van de voorzieningenrechtbank Amsterdam bevestigt dit eens te meer en brengt de curatoren in de wolken.

Meer informatie?

Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Koen Vermeulen. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van team Insolventie & herstructurering.