Op 6 januari 2021 is men in Nederland begonnen met het vaccineren van zorgpersoneel in de acute zorg tegen het coronavirus. Steeds meer zorgmedewerkers ontvangen een uitnodiging om zich te laten vaccineren. Nu er geen landelijke vaccinatieplicht geldt, kan de coronavaccinatie leiden tot arbeidsrechtelijke vragen van zorginstellingen. Want moet een werknemer zijn werkgever informeren over of hij al dan niet gevaccineerd is? En geldt ook voor zorginstellingen dat zij werknemers niet kunnen verplichten om zich te laten vaccineren? Of kunnen zij consequenties verbinden aan de keuze van een werknemer zich niet te laten vaccineren? Deze en andere vragen worden beantwoord in deze bijdrage.

Privacy

Zorginstellingen hebben er belang bij te weten welke werknemers gevaccineerd zijn tegen het coronavirus. Dit kan immers gevolgen hebben voor de organisatie, zoals de noodzaak voor het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen. Een werknemer is echter niet verplicht om zijn werkgever een antwoord te geven op de vraag of hij gevaccineerd is. Sterker nog, een werkgever mag hier niet eens naar vragen. Informatie over de vaccinatiestatus van werknemers betreft immers een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Deze informatie heeft namelijk  betrekking op de gezondheid. Het is, behoudens enkele uitzonderingen, verboden deze informatie te verwerken. Dat betekent dat – zelfs indien de werknemer de informatie uit zichzelf met de zorginstelling deelt –  deze informatie door de zorginstelling niet mag worden verwerkt (lees: vastgelegd of bijgehouden). Dit is ook niet toegestaan als de werknemer toestemming verleent voor de verwerking van deze gegevens. De Autoriteit Persoonsgegevens, het landelijke orgaan dat belast is met het toezicht op de naleving van de AVG, hanteert namelijk als uitgangspunt dat werknemers per definitie niet vrij toestemming kunnen verlenen, omdat zij in een afhankelijke en ondergeschikte positie staan ten opzichte van hun werkgever.

Het verbod tot verwerking van bijzondere persoonsgegevens uit de AVG is niet van toepassing als de verwerking noodzakelijk is wegens redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid. Daarvoor is wel vereist dat in een wettelijke verwerkingsgrondslag is voorzien. Op dit moment bestaat een dergelijke wettelijke basis al voor de vaccinatie tegen hepatitis B. Verwerking van gegevens met betrekking tot de hepatitis B-vaccinatie is namelijk noodzakelijk voor zorginstellingen om te kunnen voldoen aan hun wettelijke plicht uit de arbeidsomstandighedenwetgeving, in het bijzonder aan de verplichtingen uit hoofdstuk 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Dit hoofdstuk heeft betrekking op bescherming van werknemers tegen blootstelling aan bepaalde biologische agentia op de werkvloer. Deze regeling ziet echter (nog) niet op het coronavirus. Steeds meer zorginstellingen roepen de wetgever echter op tot het creëren van een uitzondering op het verwerkingsverbod voor informatie met betrekking tot vaccinatie tegen corona.     

Zorgplicht 

Het gebrek aan informatie over de vaccinatiestatus van werknemers kan voor de zorginstelling onwenselijke gevolgen hebben in verband met de te treffen beschermingsmaatregelen tegen het coronavirus. De zorginstelling heeft  op grond van artikel 2 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) de plicht goede zorg aan te bieden. Daarnaast heeft zij ook civielrechtelijke verplichtingen tot goede zorgverlening jegens de patiënten met wie zij contracteert. Deze verantwoordelijkheid brengt mee dat zij zo veel mogelijk moet voorkomen dat patiënten besmet raken met het coronavirus, bijvoorbeeld doordat hun zorgverlener drager is van COVID-19. Daarom dient de zorginstelling bepaalde voorzorgsmaatregelen te treffen, zoals het laten dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen door zorgverleners.

Zorginstellingen hebben behalve tegenover hun cliënten ook een zorgplicht jegens hun werknemers op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving en het goed werkgeverschap. Zij zullen enerzijds moeten voorkomen dat werknemers tijdens de uitoefening van hun functie besmet raken met het virus, maar anderzijds zulenl zij werknemers niet mogen opdragen meer ingrijpende persoonlijke beschermingsmiddelen te dragen dan noodzakelijk is. Het is denkbaar dat voor werknemers die gevaccineerd zijn in de toekomst minder persoonlijke beschermingsmiddelen noodzakelijk zijn. Als een werkgever echter niet weet wie van haar werknemers gevaccineerd is, zal zij die werknemers niet kunnen vrijstellen van bepaalde verplichtingen.

Vaccinatieplicht

Uit het voorgaande blijkt dat het voor zorginstellingen nauwelijks mogelijk is om informatie te vergaren over de vaccinatiestatus van werknemers. Los daarvan kunnen aan de vaccinatiestatus ook niet zomaar consequenties worden verbonden. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om werknemers te verplichten zich te laten vaccineren, bijvoorbeeld op straffe van ontslag. Dit in verband met de grondrechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam. Deze grondrechten kunnen wel beperkt worden indien dit een bepaald doel dient, maar daarvoor is een wettelijke grondslag noodzakelijk. Daarnaast mag de beperking van de grondrechten niet onevenredig groot zijn ten opzichte van het doel en moet de beperking ook noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. Het is niet aannemelijk dat de Nederlandse wetgever langs deze weg een vaccinatieplicht tegen corona zal introduceren; er wordt namelijk sterk gehecht aan de genoemde grondrechten. Het is, gelet hierop, ook niet aannemelijk dat de rechter aan individuele werkgevers de ruimte zal bieden om hun werknemers tot vaccinatie te verplichten.

Ook een indirecte vaccinatieplicht zal in beginsel niet zijn toegestaan. Zo zal een zorginstelling in principe geen onderscheid mogen maken tussen werknemers die wel en werknemers die niet gevaccineerd zijn met het doel om niet-gevaccineerde werknemers ertoe te bewegen zich alsnog te laten vaccineren. De zorginstelling zou wel kunnen beargumenteren dat niet-gevaccineerde werknemers een groter risico vormen voor cliënten of patiënten en daardoor bepaalde werkzaamheden niet meer kunnen uitvoeren.

De vraag is echter of deze argumentatie stand houdt. Er zijn immers ook andere mogelijkheden om besmetting met het virus zoveel mogelijk te voorkomen, bijvoorbeeld door middel van persoonlijke beschermingsmiddelen. Pas als deze onvoldoende zijn om de risico’s voor patiënten weg te nemen is het standpunt van de werkgever mogelijk houdbaar en zal hij de niet-gevaccineerde werknemers, gedurende de periode dat een besmettingsrisico landelijk aanwezig wordt geacht, mogelijk kunnen opdragen andere werkzaamheden te gaan verrichten.

Het is niet uit te sluiten dat in een dergelijk geval wel gesproken zou kunnen worden van een indirecte vaccinatieplicht voor werknemers die hun eigen werkzaamheden willen blijven uitvoeren. Daarbij plaatsen wij wel de kanttekening dat de werkgever een werknemer in beginsel zijn eigen functie zal moeten laten vervullen en hem daar enkel van mag weerhouden indien daarvoor een gegronde reden bestaat. Overigens speelt daarbij ook het praktische probleem dat de werkgever (zoals hiervoor al is toegelicht) op dit moment helemaal niet mag vragen of een werknemer al dan niet gevaccineerd is. Het wordt hierdoor lastig om consequenties te verbinden aan de vaccinatiestatus van werknemers.

Om toch nog enige invloed te kunnen uitoefenen op de vaccinatiegraad binnen de organisatie zou de zorginstelling er wel voor kunnen kiezen om werknemers actief te laten voorlichten over de coronavaccinaties. Goede voorlichting kan er namelijk toe leiden dat meer werknemers ertoe besluiten zich te laten vaccineren. Daarbij dient wel te worden opgelet dat werknemers zich op geen enkele wijze onder druk gezet voelen om zich te laten vaccineren.

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat het zorginstellingen (momenteel) niet is toegestaan werknemers te vragen of zij gevaccineerd zijn (en het antwoord vervolgens te registreren). Ook het op andere wijze verwerken van gegevens die verband houden met de vraag wie wel of niet gevaccineerd zijn, is op basis van de huidige privacywetgeving helaas beperkt. Mogelijk dat in de toekomst in een wettelijke regeling wordt voorzien waardoor deze bijzondere persoonsgegevens wel verwerkt mogen worden, maar een dergelijke regeling is zeker op korte termijn niet te verwachten. Zorginstellingen zullen dus de nodige voorzorgsmaatregelen moeten blijven nemen om coronabesmettingen van patiënten of zorgmedewerkers te voorkomen. Ook mag een zorginstelling – als zij al bekend is met de vaccinatiestatus van haar werknemers – hier niet zomaar consequenties aan verbinden, indien zij daarvoor geen gegronde reden heeft.  

Wilt u meer informatie?

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met een van de advocaten van team Arbeidsrecht. Wij houden u op de hoogte van alle ontwikkelingen in het Arbeidsrecht via onze website en Arbeidsrecht LinkedIn pagina.

Februari 2021