Bankgaranties nemen in het (internationaal) handelsverkeer een belangrijke plaats in als het er op aankomt handelspartners een concreet en reëel vooruitzicht te bieden op de voldoening van de door hen geleverde prestaties. Beoogd wordt die zekerheid ook te bieden wanneer de steller van de bankgarantie insolvent raakt en zelf niet meer tot voldoening in staat is. Is die zekerheid wel zo absoluut als die lijkt?

In de praktijk geniet de zogenaamde abstracte bankgarantie, ook wel genaamd “first demand guarantee” grote populariteit en wordt voor de begunstigde geacht de grootste mate van zekerheid te bieden. De reden is voor de hand liggend: wanneer de begunstigde schriftelijk aan de bank verklaart dat aan de voorwaarden voor uitkering is voldaan moet de bank tot uitkering over gaan. De bank mag niet treden in de beoordeling van de onderliggende rechtsverhouding zoals die tussen de steller van die bankgarantie en de begunstigde bestaat. De bank betaalt de schuld als haar eigen schuld. Het enige vereiste dat aan die schriftelijke verklaring gesteld mag worden is dat zij exact aan de voorheen overeengekomen voorwaarden voor uitkering voldoet. Dit wordt ook wel de leer van de strikte conformiteit genoemd. Is daaraan voldaan dan kan en moet de bank slechts uitkering weigeren wanneer zij concrete en zwaarwegende aanwijzingen voor bedrog of willekeur heeft. Het is helder dat het bevorderen van een soepel handelsverkeer en de bevorderende rol die bankgaranties daarin vervullen voorop staat. Niet enkel in het belang van de begunstigde maar juist ook in het belang van de steller. Immers, eerst wanneer wordt verklaard dat exact aan de vooraf overeengekomen voorwaarden is voldaan mag de bank uitkeren. Deze werking is talloze malen door de rechtspraak bevestigd.[1]

Twee voorbeelden uit de praktijk laten zien dat die zekerheid beperkingen kent.

Het is gebruikelijk dat de bank van de steller een contragarantie bedingt die in omvang, min of meer beantwoordt aan de bankgarantie. Komt het immers tot uitkering dan krijgt de bank zelf een vordering op de steller. Die vordering wil de bank uiteraard kunnen verhalen, ook wanneer de steller inmiddels insolvent is geworden. Omdat de bank “als eigen schuld” aan de begunstigde betaalt, staat de insolventie van de steller niet aan de betalingsverplichting van de bank in de weg. De contragarantie  komt in vele varianten voor, vaak in de vorm van een zogenaamde contractuele voorwaardelijke regresvordering[2] die (al dan niet via of samen met een financieringsfaciliteit) afgedekt wordt met rechten van pand of hypotheek. Vaak ook door een creditsaldo dat door de steller bij de bank wordt aangehouden als onderpand te laten dienen.

Van zo’n situatie is sprake in het navolgende geval.

Door de bank werd een first demand guarantee verstrekt. Als voorwaarde voor uitkering geldt dat steller middels een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke beslissing – dat betekent een beslissing waartegen niet meer bij een hogere gerechtelijke instantie opgekomen kan worden – is veroordeeld tot betaling aan begunstigde. Tot zekerheid van diens betalingsverplichting jegens de bank voor het geval die onder de bankgarantie zou moeten uitkeren aan de begunstigde, werd op een geblokkeerde rekening van steller een creditsaldo aangehouden. Dat saldo werd bovendien aan de bank verpand.

Steller werd uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan begunstigde veroordeeld maar dat oordeel was nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Uitvoerbaar bij voorraad houdt in dat onverminderd een eventueel hoger beroep, wel aan het vonnis voldaan moet worden en dus betaald moet worden. Omdat betaling uitbleef heeft begunstigde executoriaal derde beslag ten laste van steller onder de bank, op het door steller op de geblokkeerde bankrekening aangehouden creditsaldo gelegd.

Steller is van de veroordeling in hoger beroep gegaan maar nog voordat in hoger beroep werd beslist gebeurde achtereenvolgens het volgende:

• Begunstigde heeft steller en de bank in kort geding gedagvaard en heeft gevorderd dat beiden worden veroordeeld om tegen teruggave van de bankgarantie (die immers niet aangesproken kon worden zolang nog een procedure bij een hogere rechter mogelijk was) tot uitbetaling onder het executoriale beslag over te gaan;
• Nog voordat de kort geding procedure diende, heeft begunstigde de bankgarantie aan de bank geretourneerd;
• De bank die daardoor de zekerheid had dat (i) nooit meer aanspraak op betaling onder die bankgarantie gemaakt kon worden en (ii) dat zij nooit uit hoofde van betaling onder de bankgarantie een vordering op de steller zou krijgen, gaf de contragarantie – het pandrecht op het op de geblokkeerde rekening aangehouden creditsaldo – vrij en betaalde onder het door de begunstigde gelegde beslag. De veroordeling was immers uitvoerbaar bij voorraad en het beslag executoriaal;
• Begunstigde trekt het kort geding in;
• Door steller wordt ten laste van begunstigde beslag gelegd maar omdat laatstgenoemde (nog) niet door een rechter tot (terug)betaling aan steller veroordeeld was – het hoger beroep waarin dit werd gevorderd, liep nog – kon dit beslag geen ander dan een conservatoir beslag zijn. Zoals het woord al zegt, een beslag dat beoogd te “conserveren” om in geval van een toekomstige veroordeling van begunstigde het verhaal van steller zeker te stellen;
• Nog voordat de rechter in hoger beroep beslist, wordt begunstigde failliet verklaard.

Het gevolg van de faillietverklaring van begunstigde is dat alle gelegde beslagen vervallen en dat een vordering tot faillissementsvordering verwordt die ter verificatie moet worden aangemeld (en waarop al te vaak geen enkele uitkering plaats vindt).

Steller wordt in het hoger beroep uiteindelijk in het gelijk gesteld maar dat blijkt een pyrrusoverwinning: begunstigde is immers gefailleerd.

De positie van de steller die het instrument bankgarantie nu juist ook beoogt veilig te stellen, werd door deze bepaald ongelukkig gekozen contragarantie en een advocaat van de begunstigde die daar op uiterst slimme wijze gebruik van heeft gemaakt, volkomen ondergraven[3]. Zelfs wanneer begunstigde niet zou zijn gefailleerd zou steller wanneer die uiteindelijk in het gelijk gesteld zou zijn, nog maar hebben moeten zien dat hij zijn gelden kon recupereren. Niet ondenkbaar is immers dat die gelden na ontvangst daarvan op de bankrekening van begunstigde zouden zijn verrekend met diens bankschuld, zodat het conservatoir beslag ook dan geen doel zou hebben getroffen.

Een ander geval betreft het volgende.

Met betrekking tot de vergoeding van gederfde huurinkomsten wordt voor de verhuurder als begunstigde in opdracht van de huurder als steller door de bank een bankgarantie afgegeven. Ook in dat verband geldt weer dat de bank voor diens vordering op steller die ontstaat wanneer het tot uitkering komt, een contragarantie bedingt.

Wanneer de steller failleert en de huurovereenkomst door de curator of de verhuurder wordt opgezegd, lijdt de verhuurder zogenaamde leegstandschade. Die schade kan de verhuurder verhalen op de bank onder de bankgarantie.

Juridisch geldt echter dat opzegging overeenkomstig de mogelijkheid die de faillissementswet daarvoor biedt, een zogenaamde rechtmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is. In geval van beëindiging op rechtmatige wijze, bestaat er geen grond tot schadevergoeding. Dat betekent dat in relatie tot de faillissementsboedel leegstand schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Met andere woorden: van de curator kan geen leegstandschade worden gevorderd[4]. Omdat de bank door een bankgarantie voor leegstandschade, zich echter verbindt als ware zij zelf de schuldenaar, kan de begunstigde verhuurder de leegstandschade wel onder de bankgarantie op de bank verhalen. De wettelijke maximalisatie geldt immers enkel in relatie tot de faillissementsboedel c.q. de curator. De bank zal  hoe dan ook moeten uitkeren.

De bank kan dan weer geen verhaal nemen onder haar contragarantie. De leegstandschade zou dan immers via de weg van de contragarantie[5] alsnog voor rekening van de faillissementsboedel komen. De bank die een bankgarantie heeft verstrekt, ziet zich dan ook geplaatst in de situatie dat zij wel aan de begunstigde moet uitkeren maar geen verhaal onder de contragarantie mag nemen, voor zover die betrekking heeft op vermogensbestanddelen van de failliet. Het moge duidelijk zijn dat de bank dat risico wenst te minimaliseren en wij zien in de praktijk 3 veelvoorkomende varianten:

• De bank sluit de “dekking” van leegstandschade uitdrukkelijk uit in geval van faillissement van de steller. Het gevolg daarvan is dat de bankgarantie voor de verhuurder flink aan waarde inboet: de begunstigde beoogt immers juist het risico van leegstandschade in faillissement middels een bankgarantie af te dekken;
• De bank laat niet de steller de contragarantie afgeven maar een derde, bijvoorbeeld de directeur groot aandeelhouder. Verhaal onder de contragarantie vindt dan niet plaats ten laste van de boedel van de steller. Het is duidelijk dat in zo’n geval het risico wordt verlegd van de bank naar de derde;
• Een variant daarop is de constructie waarbij aan een groep van vennootschappen een financiering is verstrekt waarvoor die vennootschappen allemaal hoofdelijk verbonden zijn. De bank bedingt de contragarantie dan van een ander dan de steller en kan zich voor de contragarantie op alle door de naast de steller voor de financiering verbonden concernvennootschappen verstrekte zekerheden verhalen.

Wat voor een bank die een bankgarantie heeft afgegeven geldt, geldt ook voor ieder[6] ander die zich voor de schuld van steller aan begunstigde, heeft verbonden.

Zoals uit het voorgaande blijkt, is ook de zekerheid die een bankgarantie biedt relatief. Waar het bij de inrichting van een bankgarantie op aankomt, is niet enkel het risico dat met die bankgarantie afgedekt wordt maar ook het beheersen van de risico’s die door het stellen van een bankgarantie in het leven worden geroepen.

 

[1] O.a. Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN Amro/Amstelpark)

[2] O.a. Hoge Raad 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3025 (De Lage Landen/Van Logtestijn q.q.) en ECLI:NL:HR:2015:3094 (Ingwersen q.q./ING)

[3] Steller heeft diens “schade” uiteindelijk op de bank kunnen verhalen. De bank had de  uit artikel 2 Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende verplichting om voldoende zorgvuldigheid te betrachten, geschonden door Steller onjuist te informeren. De bank had steller namelijk laten weten dat zij – tegenover het te goed stond namelijk een bankgarantie van gelijke geldelijke omvang – begunstigde in het kader van het beslag zou berichten dat zij niets aan steller verschuldigd was, ergo: dat het beslag geen doel getroffen had. De bank had begunstigde evenwel en op zich juridisch gezien juist, laten weten dat zij een schuld ter hoogte van het creditsaldo had. Dientengevolge had de bank steller de mogelijkheid ontnomen om tijdig adequaat te handelen.

[4] HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534 (Aukema q.q./Uni-Invest) en 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania Beheer)

[5] HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278 (Hansteen/Verwiel q.q.)

[6] Moeder-of zustervennootschappen; de directeur groot aandeelhouder; een waarborgmaatschappij etc. etc.