Op basis van de AVG zijn onder andere bedrijven en overheidsinstanties verplicht om zorgvuldigheid te betrachten bij het verwerken van persoonsgegevens. Persoonsgegevens zijn alle gegevens aan de hand waarvan de identiteit van een persoon kan worden afgeleid. Denk aan naam, adres, woonplaats en e-mailadres. Veelal zijn deze gegevens bij bedrijven opgenomen in een klantenbestand. Maar het betreft ook gegevens die kenmerkend zijn voor de fysieke, psychische, culturele of sociale identiteit van een persoon.

Verkoop klantenbestand door de curator
De curator kan in faillissement het klantenbestand als actief te gelde maken. Een klantenbestand bevat dus mogelijk persoonsgegevens. Dit betekent dat een curator bedacht moet zijn op de geldende privacywetgeving bij de verkoop hiervan.

Wanneer mag een curator een klantenbestand verkopen?
In de AVG is opgenomen dat geen persoonsgegevens mogen worden verwerkt zonder een verwerkingsgrondslag. Het verkopen van een klantenbestand is een verwerking, zoals bedoeld in de AVG. De curator mag dus geen klantenbestand verkopen, zonder dat daarvoor een verwerkingsgrondslag aanwezig is.

Een verwerkingsgrondslag kan zijn een wettelijke verplichting op basis waarvan een verwerking noodzakelijk is of een afgegeven toestemming door de betrokkene. Ook na afweging kan het gerechtvaardigd belang van de curator tot verwerking zwaarder wegen dan het individuele recht van privacy van de betrokkenen, waarmee een verwerking rechtmatig is.

 Indien de curator persoonsgegevens doorverkoopt zonder rechtmatige verwerkingsgrondslag en derhalve in strijd met de AVG, kan dit leiden tot financiële gevolgen. Zo is in Nederland de Autoriteit Persoonsgegevens (Autoriteit) belast met toezicht op de naleving van de AVG. De Autoriteit heeft de mogelijkheid bij niet-naleving van de AVG een boete op te leggen. Deze boete kan oplopen tot 20 miljoen euro. Daarnaast loopt de curator qualitate qua (in zijn hoedanigheid van curator) ook een aansprakelijkheidsrisico, indien de betrokkenen schade hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige verwerking.

Verwerkingsgrondslagen
De curator zal eerst moeten vaststellen of er een verwerkingsgrondslag aanwezig is. In de wetgeving is geen expliciete verplichting voor de curator opgenomen om over te gaan tot de verkoop van een klantenbestand. Een wettelijke verplichting tot verkoop rust dan ook niet op de curator. Daar kan de grondslag niet worden gevonden.

Een andere verwerkingsgrond kan zijn de expliciete toestemming van de betrokken klant. De curator zal de betrokkenen in dat geval actief moeten aanschrijven en inventariseren of er toestemming wordt verleend voor dit specifieke doeleind: de verkoop van zijn/haar klantgegevens. De klant behoudt overigens altijd de bevoegdheid om zijn/haar toestemming in te trekken en te verzoeken om verwijdering van persoonsgegevens. In veel faillissementen is deze exercitie niet haalbaar, gezien de tijdsdruk die veelal speelt en de mogelijk grote omvang van klantenbestanden. De inspanningen die de curator hiervoor zal moeten leveren, weegt naar verwachting niet op tegen de te verwachten opbrengsten.

De curator kan ook zijn eigen gerechtvaardigd belang als andere verwerkingsgrond aanwenden. De verwerking dient in dat geval noodzakelijk te zijn voor de behartiging van de belangen van de curator en zwaarder te wegen dan de belangen van de klant. De factoren die bij deze afweging een rol spelen zijn:

• de aard van de belangen;
• de gevolgen van de verwerking voor de betrokken klanten;
• de aard van de persoonsgegevens in het klantenbestand;
• de waarborgen die de curator heeft genomen om de privacy impact te beperken.

De uitkomst van de belangenafweging blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval en biedt niet in alle situaties uitkomst. De curator zal in de meeste gevallen daarom kiezen voor een pragmatische oplossing, namelijk het informeren van de betrokkenen over de voorgenomen verkoop én de betrokken klant de mogelijkheid bieden binnen een termijn bezwaar te maken tegen deze verkoop. Na het verstrijken van de termijn, is het denkbaar dat de belangenafweging voor de curator positief uitvalt en de verkoop voor de betrokkenen minder bezwaarlijk is. Indien de betrokken klant binnen de gestelde termijn bezwaar maakt tegen de voorgenomen verkoop, is het de curator niet toegestaan deze klantgegevens te verkopen.

Conclusie en advies
De curator dient zorgvuldig om te gaan met de persoonsgegevens van de klanten van failliet. De curator kan niet zomaar overgaan tot het verkopen van een klantenbestand en zal hier een gerechtvaardigd belang aan ten grondslag moeten leggen. Staat u als klant opgenomen in een klantenbestand van een failliet en wilt u niet dat de curator deze gegevens verwerkt, deel dit dan tijdig mede of verzoek de curator de gegevens te verwijderen.

Meer informatie
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Merel Lentjes. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

Mei 2018