Artikel 2:403 BW biedt een tot een groep behorende rechtspersoon de mogelijkheid om onder voorwaarden gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling. Met toepassing van de jaarrekeningenvrijstellig hoeft de rechtspersoon niet zijn jaarrekening conform de bepalingen van Titel 9 Boek 2 Burgerlijk Wetboek in te richten, hoeft hij zijn jaarrekening niet openbaar te maken en is hij vrijgesteld van de verplichte accountantscontrole. Eén van de voorwaarden die aan de jaarrekeningvrijstelling wordt gesteld, is dat de financiële gegevens van de betreffende rechtspersoon worden geconsolideerd in de jaarrekening van een moedervennootschap, die is opgemaakt overeenkomstig de toepasselijke Europese verordening en richtlijnen.[1]

Per 1 januari 2021 is de overgangsperiode van de Brexit geëindigd, waardoor het Verenigd Koninkrijk vanaf dat moment niet meer gebonden is aan de Europese verordeningen en richtlijnen. Zo vallen Britse moedervennootschappen niet langer onder het bereik van de Europese verordeningen en richtlijnen die jaarrekeningenvrijstelling mogelijk maken, terwijl deze eis wel wordt gesteld in artikel 2:403 BW. Nu de Europese regelgeving niet rechtstreeks van toepassing is op de Britse moedervennootschap, voldoet haar geconsolideerde jaarrekening niet aan de eisen die artikel 2:403 BW daaraan stelt en kunnen haar Nederlandse groepsvennootschappen in beginsel geengebruik meer maken van de jaarrekeningvrijstelling. Dat betekent dat elke Nederlandse groepsvennootschap een eigen jaarrekening moet opmaken overeenkomstig Titel 9 Boek 2 Burgerlijk Wetboek, zij tot tijdige openbaarmaking van die jaarrekening moet overgaan en zij niet langer is vrijgesteld van de verplichtingen ten aanzien van de accountantscontrole.

Uit de tekst van Brexit-deal blijkt dat er nog nadere onderhandelingen zullen plaatsvinden tussen het Verenigd koninkrijk en Europa over de toepasselijkheid van de Europese verordeningen richtlijnen op de jaarrekening van de rechtspersonen die zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Dat zou kunnen betekenen dat de Nederlandse groepsvennootschappen in de toekomst mogelijk (alsnog) hun cijfers kunnen consolideren in de jaarrekening van de Britse moedervennootschap en toch gebruik kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling. Of uit de onderhandelingen een (spoedige) oplossing voort zal komen, blijft vooralsnog onduidelijk.

Nederlandse rechtspersonen met een Britse moedermaatschappij die zich hier niet van bewust zijn en ten onrechte toch gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling, schenden hierdoor mogelijk hun verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening. Dat is niet alleen een economisch delict, maar leidt in geval van faillissement bovendien tot een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur waardoor de bestuurders van de rechtspersoon een verhoogd aansprakelijkheidsrisico lopen.

In deze blog leggen wij uit op welke manier bedrijven – ondanks de Brexit en bij gebreke van een nadere regeling – toch gebruik kunnen blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling.

Op welke manier kan alsnog aan de voorwaarden voor de jaarrekeningvrijstelling worden voldaan zolang het Brexit-akkoord niet in een bijzondere regeling op dit punt voorziet?

Zoals gezegd is het van belang dat Nederlandse rechtspersonen met een Britse moedermaatschappij zich realiseren dat zij na 1 januari 2021 mogelijk niet meer voldoen aan de vereisten van artikel 2:403 BW. Met de volgende vier mogelijke oplossingen is het alsnog mogelijk voor Nederlandse groepsvennootschappen om na 1 januari 2021 gebruik te blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling:

• de financiële gegevens van de Nederlandse rechtspersoon die gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling, dienen te worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een andere rechtspersoon binnen de groep. Deze andere groepsmaatschappij moet dan uiteraard wel binnen de Europese Unie gevestigd zijn;
• indien de consoliderende en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedervennootschap na de Brexit kwalificeert als een formeel buitenlandse vennootschap volgens de Wet op formeel buitenlandse vennootschappen, dan blijven de Nederlandse jaarrekeningregels op de consoliderende (moeder)vennootschap van toepassing. Van een formeel buitenlandse vennootschap is sprake indien de Britse moedervennootschap haar werkzaamheden (nagenoeg) geheel in Nederland verricht en geen werkelijke band heeft met het Verenigd Koninkrijk. Daardoor kunnen Nederlandse rechtspersonen onverkort gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling;
• de consoliderende moedervennootschap kan een sub-holding oprichten naar het recht van een van de lidstaten van de Europese Unie. In dat geval kan consolidatie van de financiële gegevens van de groepsmaatschappijen plaatsvinden op het niveau van de Europese sub-holding;
• de laatste mogelijkheid is een afsplitsing van de Nederlandse rechtspersoon, waarbij het vermogen van deze rechtspersoon overgaat op een nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersoon. Deze verkrijgende rechtspersoon kan dan gebruik maken van de jaarrekeningvrijstelling als zijn financiële gegevens worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de oorspronkelijke rechtspersoon. De oorspronkelijke rechtspersoon heeft dan te gelden als de moedermaatschappij in de zin van het groepsregime.

Heeft u vragen over dit onderwerp of heeft u hulp nodig bij de herstructurering van uw onderneming om gebruik te blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling? Neem dan contact op met een van onze specialisten van het Team Fusies & Overnames.

[1] Europese Verordening (EG) 1606/2002 (Verordening EU IFRS), Richtlijn 2013/34/EU betreffende jaarrekeningen, Richtlijn 86/635/EEG betreffende de (geconsolideerde) jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en Richtlijn 91/674/EEG betreffende de (geconsolideerde) jaarrekening van verzekeringsondernemingen.

Maart 2021