Op 16 oktober jongstleden heeft de Hoge Raad een tweetal voor de Financieringspraktijk belangwekkende, beslissingen[1] genomen. Beide beslissingen zien op zogenaamde overwaardearrangementen.

Aanleiding
Vereenvoudigd ziet de casus er als volgt uit:

Door de Lage Landen Financial Services BV (hierna: “FS”) is met A een aantal financiële leaseovereenkomsten gesloten, met als zekerheden pandrechten ten behoeve van FS op de door A middels de van FS verkregen financieringen, verworven transportmiddelen. Enige jaren later heeft de Lage Landen Trade Finance BV (hierna: “TF”) een factoring overeenkomst gesloten met A, met als zekerheid voor “de betaling van al hetgeen TF blijkens haar administratie van A te vorderen heeft of zal hebben uit welke hoofde dan ook”, kort gezegd, verpanding aan TF van alle vordering van A op derden.

De factorovereenkomst met TF bepaalt:

“(…) A aanvaardt dat TF slechts bereid is de factorovereenkomst aan te gaan indien een zogenaamde akte wederzijdse zekerheidsregeling zal worden ondertekend door FS (…), waarin FS (…) zich over en weer borg stellen voor elkaar. Het doel van deze wederzijdse zekerheidsregeling is dat bij uitwinning van zekerheden een eventuele overwaarde in de zekerheden van de een tot dat overwaardebedrag kan worden gebruikt als dekking van een tekort van de andere en vice versa.”

TF en FS hebben vervolgens ook een wederzijdse zekerheidsregeling gesloten. Deze overeenkomst bepaalt:

“Iedere financier stelt zich hierbij borg jegens de andere financiers tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de andere financiers (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) van de debiteur te vorderen hebben of mochten krijgen, uit welke hoofde dan ook, met dien verstande dat de zich borgstellende financier uiteindelijk voor niet meer aansprakelijk is dan het bedrag van de overwaarde dat zij uit hoofde van een regres- of subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen.”

Nadat A in staat van faillissement was verklaard hebben TF en FS hun zekerheden uitgewonnen. TF hield daarbij een overwaarde over en FS een tekort. FS heeft TF daarop aangesproken tot betaling van die overwaarde op grond van de door TF in het kader van het overwaardearrangement afgegeven borgtocht. TF heeft betaald onder de borgtocht aan FS en heeft hetgeen zij aan FS betaald heeft verhaald op de overwaarde. TF had in haar optiek een regresvordering die op de overwaarde verhaalbaar is.

De curator van A stelt zich op het standpunt dat de regresvordering die TF door betaling na faillietverklaring van A aan FS onder de borgtocht op A verkregen heeft, niet verhaalbaar is op de door A ten gunste van TF voor de datum van faillietverklaring verstrekte (in casu) pandrechten.

Achtergrond
In zijn arrest ASR/Achmea heeft de Hoge Raad beslist dat voor het ontstaan van een wettelijke regresvordering[2] noodzakelijk is dat een schuld daadwerkelijk voldaan werd door of verhaald werd op, een persoon die die schuld zelf[3] niet aangaat. In zijn (oudere) arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller NV[4] had de Hoge Raad weliswaar beslist dat uit een overwaardearrangement na faillietverklaring opgekomen regresvorderingen, verhaalbaar zijn op vóór dat moment gevestigde pandrechten maar in dat geval had de pandgever zich voor het intreden van het faillissement contractueel jegens de pandhouder verbonden zodanige regresvorderingen te zullen voldoen. Er was in dat arrest dus geen sprake van een regresvordering die uit de wet voortvloeit. In Brouns q.q. en Schreurs q.q./ABN AMRO Bank NV (Fortis Commercial Finance NV)[5]dat niet zag op een overwaardearrangement maar op de vraag of vóór de datum van faillietverklaring gevestigde pandrechten ook tot verhaal kunnen strekken tot na dat moment door beëindiging van een (in casu) factorovereenkomst, door de failliet verschuldigde boetes, oordeelde de Hoge Raad – kort gezegd – dat zulks niet mogelijk was onder andere wegens de strijd met het fixatiebeginsel. In dat laatste arrest stond tussen partijen vast dat die boetes eerst na faillietverklaring waren ontstaan en niet rechtstreeks voortvloeide uit de vóór faillietverklaring reeds gesloten factorovereenkomst, waarbij de failliet uiteraard partij was.

Ook in de onderhavige kwestie staat tussen partijen vast dat de regresvordering van TF niet aangemerkt kan worden als een (voorwaardelijk) vorderingsrecht dat contractueel is bedongen tussen TF en A, maar als de wettelijke regresvordering die bij de aanvang van het faillissement nog toekomstig was. De variant dus die centraal staat in het arrest ASR/Achmea.

Uitleg Hoge Raad
De vraag of een (regres)vordering voortvloeit uit een voor faillietverklaring gesloten overeenkomst waarbij de failliet partij is, blijkt voor de Hoge Raad het doorslaggevende argument. Hij verwijst daarbij naar een specifieke wettelijke bepaling[6] die zegt dat een pand- of hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid van vorderingen die de pand- of hypotheekhouder uit hoofde van een bestaande rechtsverhouding (nog) zal verkrijgen – kort gezegd – op het verpande of verhypothekeerde goed verhaalbaar is.

Waar het dus om gaat, is dat de vordering die een pand- of hypotheekhouder wil verhalen daadwerkelijk moet voortvloeien uit een op het moment dat de pand- of hypotheekhouder verhaal wil nemen, reeds bestaande rechtsverhouding. Die rechtsverhouding ziet uiteraard op de relatie tussen de pand- of hypotheekhouder enerzijds en de schuldenaar anderzijds.

De Hoge Raad verwoordt dit op een wijze die aan duidelijkheid niets te wensen over laat:

“(…) een pandhouder [kan] zich op de verpande goederen verhalen voor vorderingen op de schuldenaar – pandgever die ten tijde van diens faillietverklaring nog toekomstig waren, mits die vorderingen voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding”.

Om vervolgens onder verwijzing naar de bepaling uit de Faillissementswet die op verrekening ziet[7] te concluderen dat:

“(…) immers een vordering op de gefailleerde verrekend [kan] worden met een schuld aan hem, indien vordering en schuld zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor dit laatste volstaat dat de vordering of schuld voortvloeit uit een voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde[8]”.

De door de Hoge Raad voor de beantwoording gehanteerde parallel met de rechtsfiguur van verrekening, is niet verwonderlijk. Niet enkel bepaalt artikel 483 e Rv dat verhaal door een pand- of hypotheekhouder mogelijk is voor vorderingen die de pand- of hypotheekhouder uit hoofde van “een bestaande rechtsverhouding nog zal verkrijgen”, en bepaalt artikel 53 Faillissementswet hetzelfde in relatie tot verrekenbaarheid van een vordering door de wederpartij van een failliet, ook is in de rond Parlementaire Geschiedenis met betrekking tot de wettelijke bepalingen verrekening letterlijk overwogen dat iedere schuldeiser zijn schuld aan de boedel als “onderpand” mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering[9]. Beide leerstukken zijn op dezelfde leest geschoeid.

Vervolgens concludeert de Hoge Raad dat in Bannenberg q.q./NMB-Heller NV is overwogen – mede op grond van argumenten ontleend aan het wettelijke stelsel van verrekening in faillissement – dat de in dat arrest beschreven constructie van het overwaardearrangement, noch naar inhoud, noch naar strekking in strijd komt met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat de aldaar bedoelde constructie tot doel had een pandhouder ook de regresvordering op zijn pandgever uit hoofde van een jegens een andere schuldeiser aangegane borgtocht, te laten verhalen. Waarbij de Hoge Raad benadrukt:

“In de zaak Bannenberg had de pandgever zich voor het intreden van het faillissement contractueel jegens de pandhouder verbonden zodanige regresvorderingen te zullen voldoen. Er was in dat arrest dus geen sprake van een regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was, maar van een op dat tijdstip reeds bestaande contractuele regresvordering (onder opschortende voorwaarde).”

De Hoge Raad benadrukt dat de wet zich er niet tegen verzet dat bij overeenkomst een dergelijke contractuele regresvordering in het leven wordt geroepen, naast de regresvordering die op grond van de wet ontstaat op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet. De variant van ARS/Achmea dus. Omdat tussen partijen is komen vast te staan dat de regresvordering van TF niet aangemerkt kan worden als een (voorwaardelijk) uit de factorovereenkomst voortvloeiend en tussen TF en A overeengekomen (regres)vordering, kwalificeert de vordering van TF als een wettelijke en dus als een op het moment van faillietverklaring nog toekomstige vordering. Deze  kan naar het oordeel van de Hoge Raad niet op de gestelde zekerheden worden verhaald.

Relevantie voor de praktijk en toepassingsbereik
In alle gevallen waarin een partij zich verbind voor de schulden van een ander, is er sprake van potentiele regresvorderingen. Voor zover de schuldenaar zelf partijen bij een overeenkomst waarin die regresvorderingen en de verplichting van de schuldenaar om die te voldoen, geregeld is, ontstaan die regresvorderingen bij het aangaan van die overeenkomst en kwalificeren zij als voorwaardelijke[10] vorderingen. In gevallen waarbij zo’n afspraak niet voldoende tussen partijen is gemaakt, zal de regresvordering uit de wet ontstaan maar wel eerst nadat de partijen die die schuld zelf niet aanging, deze heeft voldaan. Gedacht kan worden aan hoofdelijkheden; borgtochten; overwaardearrangementen; wederzijdse zekerheidsarrangementen en bankgaranties. Van deze laatste figuur heeft de Hoge Raad op 13 maart van dit jaar[11] beslist dat dit een zelfstandige rechtsfiguur is maar ze schurkt dicht tegen die van de borgtocht aan en voor wat betreft de regresvordering van de bank na uitkering, speelt het voorgaande onverminderd. In dat verband moet worden opgemerkt dat bankgaranties in de praktijk steeds in de vorm van eenzijdige schuldigverklaringen door de bank aan een derde worden afgegeven. Wanneer daaraan geen tussen de opdrachtgever/schuldenaar en de bank gesloten overeenkomst aan ten grondslag ligt waarin is bepaald (1) dat de bank een regresvordering op de schuldenaar / opdrachtgever heeft en (2) hetgeen de bank uit hoofde van die vordering van de schuldenaar te vorderen zal krijgen, door eerstgenoemde zal worden voldaan, is er naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende basis om van een contractuele en dus verhaalbare regresvordering te spreken. In die gevallen mag er géén verhaal genomen worden op voor faillietverklaring van de pand- of hypotheekgever verschafte zekerheden. Kortom: hoogste tijd om de krediet- en zekerheidsarrangementen hier op na te staan.

 

[1] Hoge Raad 16 oktober 2015, ECLI:NL:2015:3023 en 3095
[2] Een vordering van een persoon op een ander die de schuld van die ander voldaan heeft of daarvoor uitgewonnen is
[3] In zijn onderlinge verhouding tot de werkelijke schuldenaar
[4] Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2004/618
[5] Hoge Raad 14 juni 2013, RvdW 2013/790
[6] Artikel 483 e Rv via artikel 132 lid 2 Faillissementswet
[7] Artikel 53
[8] Onder meer Hoge Raad 26 maart 1976, NJ 1977/612
[9] MvT, Van der Fetz I, p. 462
[10] Onder de opschortende voorwaarde van betaling door de derde
[11] JOR 2015, 184