Deze bijdrage gaat over een curator die een fout heeft gemaakt. Dat gebeurt wel vaker in de hectische situatie die ontstaat na een faillissement. Waar gehakt wordt vallen nu eenmaal spaanders. Deze curator heeft duizenden boeken, die eigendom waren van een leverancier van een failliete boekhandel, per ongeluk laten vernietigen. Per ongeluk, omdat de leverancier van deze boeken juist had gevraagd om teruggave.
De fout van de curator lijkt evident. Hij maakt immers inbreuk op het eigendomsrecht van de leverancier. In zo’n situatie moet de curator toch de schade van de leverancier vergoeden? Ja en nee. In de procedure die volgde, en heeft geleid tot een lezenswaardige uitspraak (ECLI:NL:RBLIM:2016:5346), blijft de leverancier uiteindelijk met lege handen achter. Hoe kan dat?
Het moge duidelijk zijn, curatoren zijn niet onfeilbaar. Curatoren zijn mensen en maken fouten, net als ieder ander. Als een curator een fout maakt dan is hij, net als ieder ander, in beginsel gehouden om de schade te vergoeden. En laten we er in dit geval gemakshalve vanuit gaan dat het om een evidente fout gaat.
Een probleem dat de benadeelde in zo’n geval ondervindt, is dat de schade toch niet verhaalbaar blijkt. Dit heeft meestal twee oorzaken die met elkaar verband houden. De eerste oorzaak is het verschil tussen ‘q.q.‘ aansprakelijkheid en ‘pro se‘ aansprakelijkheid en de tweede oorzaak is de ‘lege boedel‘ problematiek.
Aansprakelijkheid q.q. of pro se
Bij q.q. of boedelaansprakelijkheid wordt de curator aangesproken in zijn hoedanigheid van curator. Indien de aansprakelijkheid komt vast te staan dan is de faillissementsboedel gehouden om de schade te vergoeden. Bij het vergoeden van de schade moet rekening gehouden worden met de wettelijke rangorde tussen de schuldeisers. Op dit laatste kom ik nog terug onder het kopje lege boedels.
Bij de pro se of persoonlijke aansprakelijkheid wordt de curator aangesproken in zijn privé hoedanigheid. Indien de schade komt vast te staan dan is de curator als privé persoon gehouden om deze te vergoeden. De curator dient, als hij (of zij) daarvoor niet is verzekerd (wat overigens meestal wel het geval zal zijn), de schade uit zijn eigen zak te betalen.
De Hoge Raad heeft jaren geleden bepaald dat voor pro se aansprakelijkheid een hoge drempel geldt. Die hoge drempel is noodzakelijk gezien de taak waarmee de curator is belast. De norm waaraan de eventuele pro se aansprakelijkheid wordt getoetst, wordt de Maclou-norm genoemd, naar het gelijknamige arrest.
De Maclou-norm houdt rekening met het feit dat de curator, anders dan een advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot de failliet. Ook moet de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen behartigen. Voorts behoort de curator bij het nemen van zijn beslissingen, veelal onder grote tijdsdruk, óók rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Dit alles maakt de taak van een curator ook zo lastig. In zijn vak wordt haast altijd gehakt en vliegen spaanders sowieso in het rond.
Daarom is bepaald dat de curator pas persoonlijk aansprakelijk is indien hem een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt‘ kan worden gemaakt: hij moet echt zelf een onvergeeflijke misser hebben gemaakt.
De hoge drempel voor pro se aansprakelijkheid is ook begrijpelijk. De Hoge Raad wil geen bange curatoren die, louter uit defensieve overwegingen, alleen maar op veilig spelen om te voorkomen persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Ze moeten hun werk kunnen doen, ook in de situatie waarin drie of meer honden om één been vechten.
Lege boedels
Het gevolg van die hoge drempel is dat de persoonlijke aansprakelijkheid vaak wordt afgewezen. De boedelaansprakelijkheid, waarvoor de hoge drempel niet geldt, wordt daarentegen bij een fout wel toegewezen. Het verschil van uitkomst tussen deze aansprakelijkheden wordt het meest wrang als de boedel ‘leeg‘ is. Met leeg bedoel ik dat er onvoldoende middelen zijn om alle kosten van het faillissement te voldoen.
Ook in het geval van een lege boedel is er, net als bij pre-faillissementsschuldeisers, een rangorde van (boedel-)schuldeisers. Hierbij krijgen de preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst en het UWV, eerder betaald dan de concurrente boedelschuldeisers, bijvoorbeeld de huurder en de partij die schade heeft geleden door een onrechtmatige daad van de curator in hoedanigheid.
Het wrange is zodoende dat de boedelaansprakelijkheid dan wel komt vast te staan, maar dat de schade toch niet wordt vergoed omdat de boedel ontoereikend is om de concurrente boedelschulden te betalen. Extra wrang daarbij is vaak dat de curator wel (en zelfs als eerste) betaling ontvangt voor zijn werkzaamheden. Die vordering wordt namelijk met voorrang betaald uit de faillissementsboedel.
En de boekvernietiging door de curator?
In de kwestie uit de inleiding van deze bijdrage gebeurt eigenlijk precies hetgeen zoals hiervoor beschreven. Het vernietigen van de boeken door de curator is een fout, maar niet een zodanige fout dat de curator persoonlijk aansprakelijk is. Het was, zoals dat wel vaker het geval is, een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De Rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de curator niet pro se aansprakelijk is maar wel q.q. Helaas is de boedel in het betreffende faillissement leeg, zodat van daadwerkelijke vergoeding van de schade geen sprake zal zijn. Oftewel, de leverancier staat ondanks de fout van de curator aan het einde van de rit toch met lege handen.
Heeft u van doen met een curator laat u dan tijdig bijstaan door een gespecialiseerde advocaat. Het is immers beter om fouten te voorkomen dan om deze te genezen.
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage, of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions september 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.
