In veel overnames waarbij een directeur-grootaandeelhouder via zijn/haar personal holding aandelen koopt of verkoopt vormt een borgstelling onderdeel van de overnameafspraken. Zo dient bijvoorbeeld de verkopende directeur-grootaandeelhouder zich borg te stellen voor eventuele claims die voortvloeien uit de garanties en/of vrijwaringen of trekt de kopende directeur-grootaandeelhouder een acquisitiefinanciering aan en dient hij/zij zich borg te stellen ter meerdere zekerheid van zijn/haar verplichtingen jegens de bank.

Op grond van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek heeft de handelende echtgenoot toestemming nodig van zijn/haar lieftallige wederhelft voor het aangaan van een aantal rechtshandelingen. De wetgever heeft met deze regeling gemeend de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen. Graag neem ik alvast twee veel gehoorde onduidelijkheden weg: (i) met echtgenoot wordt wel de geregistreerde partner, maar niet de samenwonende partner bedoeld en (ii) het verlenen van toestemming door de niet-handelende echtgenoot vestigt geen verplichtingen voor de niet-handelende echtgenoot.

Maar zoals zo vaak geen regel zonder uitzonderingen: niet in alle gevallen is de toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist. Het gevolg van het ten onrechte ontbreken van de vereiste toestemming van de niet-handelende echtgenoot is dat hij/zij achteraf de rechtshandeling kan vernietigen en er geen rechtsgeldige borgstelling overeen is gekomen. Weg zekerheid voor de derde waarmee is gecontracteerd. De hamvraag voor de praktijk: wanneer is toestemming vereist? Genoeg aanleiding dus om de uitgangspunten van deze regeling op een rijtje te zetten. Die uitgangspunten luiden als volgt.

Hoofdregel

De hoofdregel is dat de handelende echtgenoot van de andere echtgenoot toestemming nodig heeft voor specifiek in de wet benoemde categorieën van rechtshandelingen.

Voor de overnamepraktijk is met name van belang de categorie overeenkomsten die ertoe strekken dat de handelend echtgenoot zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich sterkt maakt voor een derde of zich verbindt tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde. Onder deze categorie overeenkomsten vallen overigens niet overeenkomsten die niet (enkel) de strekking hebben dat de handelende echtgenoot zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, maar waarbij de hoofdelijk medeschuldenaar het gevolg van een wettelijke bepaling. Een voorbeeld hiervan is het aangaan van een vennootschap onder firma.

Op deze hoofdregel zijn een tweetal uitzonderingen. 

Uitzondering 1

Geen toestemming is vereist, indien de overeenkomsten en rechtshandelingen die strekken tot zekerheidsstellingen ten hoeve van derden zijn verricht in de normale uitoefening van beroep of bedrijf. Het gaat hierbij om overeenkomsten en/of rechtshandelingen die kenmerkend zijn voor het beroep of bedrijf. Een voorbeeld zou kunnen zijn een makelaar die namens zijn opdrachtgever op een veiling een bod uitbrengt en op grond van de veilingvoorwaarden hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van zijn opdrachtgever. Deze uitzondering komt in de praktijk niet veel voor.

Uitzondering 2

Voor overeenkomsten en rechtshandelingen die strekken tot zekerheidsstellingen ten hoeve van derden is eveneens geen toestemming vereist, indien de handelend echtgenoot een bestuurder is van een NV of een BV die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt voor zover de handelingen worden verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Een drietal opmerkingen, die van belang zijn voor de toepasbaarheid van de uitzondering. Ten eerste is van belang dat de handelend echtgenoot een bestuurder is van een NV of een BV. De uitzondering geldt dus niet voor andere rechtspersonen. Ten tweede is van belang dat de handelend echtgenoot alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Onder het houden van aandelen valt ook het indirect (via een tussenholding) houden van aandelen. Onder omstandigheden kan deze uitzondering ook van toepassing zijn indien in plaats van aandelen certificaten worden gehouden (bijvoorbeeld de stichting administratie in familiebedrijven). Ten derde is van belang dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Voor het tweede voorbeeld in de inleiding betekent dit concreet dat beoordeeld moet worden of het aangaan van de acquisitiefinanciering ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening wordt verricht. Tip hierbij: neem niet te snel aan dat een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening wordt verricht en vraag bij twijfel de niet-handelende echtgenoot toch mee te tekenen. Better safe than sorry.

Meer informatie

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen? Neem dan contact op Madelène Leurs of een van de andere advocaten van ons team Fusies & Overnames.

Mei 2021