Mangel in der Mustererklärung K doch korrigierbar?

Mit der Mustererklärung K erklärt der satzungsmäßige Geschäftsführer eines Bieters, dass das Angebot nicht gegen das niederländische oder europäische Wettbewerbsrecht verstößt. Die Erklärung wurde nach der niederländischen parlamentarischen Untersuchung zum Baubetrug im Hinblick auf die Bekämpfung von Missbrauch bei Ausschreibungen eingeführt; außerdem soll damit verhindert werden, dass sich das höchste Management in diesem Fall seiner (strafrechtlichen) Verantwortung entziehen kann.

Es kommt relativ häufig vor, dass ein Angebot mangelhaft ist, weil die Mustererklärung K nicht rechtswirksam unterzeichnet wurde. Dies hat den Grund, dass diejenigen, die das Angebot rechtswirksam unterzeichnen können, häufig nicht befugt sind, auch die Mustererklärung K zu unterzeichnen: Nur der satzungsmäßige Geschäftsführer ist dazu befugt. Aus ständiger Rechtsprechung folgt, dass ein Unterzeichnungsmangel in der Erklärung nicht korrigierbar ist und dass das mangelhafte Angebot also ungültig ist und unberücksichtigt bleiben muss. Dies erklärt sich durch die Bedeutung der Erklärung und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter. Nur wenn versehentlich der falsche Auftrag aufgeschrieben wurde (aber klar ist, um welchen Auftrag es geht) oder zuvor doch eine Korrekturmöglichkeit geboten wurde, die später wieder eingezogen wurde (der Grundsatz des Vertrauensschutzes geht dann dem Gleichbehandlungsgrundsatz vor), wurde in einem konkreten Fall geurteilt, dass eine Korrektur des Mangels der Erklärung zulässig ist.

Im letztgenannten Fall, der vom August 2016 stammt, war Rijkswaterstaat (oberste Straßen- und Wasserbaubehörde) der öffentliche Auftraggeber. Diese Sache bezog sich auf einen Unterzeichnungsmangel, und möglicherweise wurde Rijkswaterstaat dadurch auf Ideen gebracht. Im Mai dieses Jahres kündigte Rijkswaterstaat nämlich an, in künftige Ausschreibungsleitfäden für (Unterzeichnungs-) Mängel in der Mustererklärung K eine Korrekturmöglichkeit aufzunehmen. Die Erklärung beeinflusst den Inhalt des Angebots schließlich nicht, so Rijkswaterstaat.

Wir zweifeln, ob die Korrekturmöglichkeit, die Rijkswaterstaat bieten möchte, aus rechtlicher Sicht standhält. Zwar wurde bei einem Unterzeichnungsmangel in einem spezifischen Fall geurteilt, dass das erweckte Vertrauen dem Gleichbehandlungs­grundsatz vorgeht, doch daraus kann unserer Ansicht nach nicht abgeleitet werden, dass Unterzeichnungsmängel in der Mustererklärung K immer korrigiert werden dürfen. Ein Unterzeichnungsmangel in der Mustererklärung K führt zur Ungültigkeit eines Angebots, und der Gleichbehandlungsgrundsatz verhindert eine Auftragsvergabe an einen Bieter, der ein ungültiges Angebot unterbreitet hat. Hinzu kommt, dass in der Sache vom August 2016 auch noch verschiedene andere besondere Tatsachen und Umstände eine Rolle gespielt haben, u.a. die Tatsache, dass der Unterzeichnungsmangel nicht auf die Unterzeichnung durch die falsche Person zurückzuführen war, sondern auf die handschriftliche Unterzeichnung durch den satzungsmäßigen Geschäftsführer, während eine digitale Unterschrift vorgeschrieben war. Ein solcher Mangel ist unserer Ansicht nach eher ein offenkundiger Schreibfehler oder ein Formfehler untergeordneter Bedeutung als eine Unterzeichnung durch die falsche Person. Eine Korrektur in diesem letztgenannten Fall wird aus unserer Sicht eher einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen. Es ist abzuwarten, ob die zuständigen Gerichte dies auch so sehen werden.

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Wouter Smits
Advocaat
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