Veroffentlichungen

Veroffentlichungen
Array
(
    [0] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 3274
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2016-07-08 10:30:11
            [post_date_gmt] => 2016-07-08 10:30:11
            [post_content] => Op 24 maart 2016 heeft het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) de uitspraak van de Commissie van Beroep van 27 januari 2016 gepubliceerd, waarin de Commissie van Beroep een uitspraak van de Geschillencommissie van 5 november 2014 in hoger beroep ter zijde heeft geschoven.

Het betrof in deze zaak een echtpaar dat een lening voor een bedrijfspand met een variabele rente bij de bank was aangegaan in combinatie met een renteswap in de vorm van een zogenaamde 'zero cost knock in collar'. In hoger beroep wordt hun vordering tot vergoeding van de schade toegewezen.

De rente collar in de onderhavige zaak kenmerkte zich doordat een 'cap' (bovengrens) en een 'floor' (ondergrens) voor de (variabele) referentierente was ingebouwd met een 'knock in' (ruimte onder de floor waarbinnen de klant nog kan profiteren van een dalende referentierente) en een 'penalty' (boete) zodra de referentierente onder de knock in grens komt.

Deze kenmerken brengen mee dat indien de referentierente daalt, de klant slechts profiteert van de dalende rente zolang de floor niet is bereikt. Is de floor bereikt en daalt de rente onder de knock in, dan wordt de klant geconfronteerd met een boete bovenop de rente van de floor (de ondergrens). De floor met knock in biedt aldus geen volledige bescherming tegen een rentedaling. De cap biedt daarnaast geen bescherming tegen rentestijgingen die het gevolg zijn van eenzijdige wijzigingen door de bank van de rente-opslag van de geldlening, nu de cap van de renteswap los staat van de overeenkomst van geldlening.

De kenmerken van dit (in de woorden van de Commissie van Beroep) "complexe samenstel van producten" (de lening met een variabele rente in combinatie met de rente collar) kunnen voor de klant onder bepaalde marktomstandigheden financieel ernstige gevolgen hebben.

Volgens de Commissie van Beroep heeft de bank als bij uitstek professionele en deskundige partij de plicht tegenover een klant als consument, die niet als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt, voorafgaand aan de koop van dit samenstel van producten volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren over de bijzondere kenmerken en risico’s van de producten en hun samenstel. De Commissie van Beroep sluit daarmee aan bij vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht van een bank bij het aanbieden van complexe beleggingsproducten aan consumenten binnen een beleggingsadviesrelatie.

Vervolgens komt de Commissie van Beroep tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht in het onderhavige geval heeft geschonden door niet adequaat te adviseren, informeren en waarschuwen omtrent de specifieke kenmerken en risico's van (de combinatie van) de geldlening en de rente collar. Meer in het bijzonder over het feit dat de rente-opslag niet onder de werking van de rente collar viel en wat de mogelijke gevolgen daarvan kunnen zijn, zoals de situatie dat de rente-opslag wordt verhoogd terwijl de renteswap een negatieve marktwaarde heeft, waardoor de mogelijkheid om de geldlening tussentijds boetevrij te beëindigen wordt belemmerd.

De bank moet de hierdoor ontstane schade van bijna EUR 250.000,-, zijnde de betalingen door de klant die het gevolg zijn van deze renteswap, aan haar klant vergoeden.

Eerder had de Geschillencommissie in het voordeel van de bank geoordeeld. Zij had de vordering van de klant afgewezen, omdat zij het verhogen van de opslag in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom niet onaanvaardbaar acht. In haar ogen had de bank tegenover de klant niet onrechtmatig gehandeld door de rente-opslag te wijzigen. De volledige uitspraak kunt u hier vinden. Heeft u een geschil met uw bank over een renteswapovereenkomst, of heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Marc Leclair of Yvonne Einig.

 
            [post_title] => Hoger beroep renteswap: beroep op schending zorgplicht bij Kifid slaagt!
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => closed
            [ping_status] => closed
            [post_password] => 
            [post_name] => hoger-beroep-renteswap-beroep-op-schending-zorgplicht-bij-kifid-slaagt
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2016-07-08 12:01:15
            [post_modified_gmt] => 2016-07-08 12:01:15
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3274
            [menu_order] => 0
            [post_type] => publication
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [1] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 3292
            [post_author] => 2
            [post_date] => 2016-07-08 12:20:50
            [post_date_gmt] => 2016-07-08 12:20:50
            [post_content] => Op verzoek van de Nederlandse Vereniging van Banken heeft het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) op 26 januari 2015 een commissie opgericht voor de behandeling van geschillen tussen MKB-ondernemingen en bankinstellingen over renteswapovereenkomsten.

Met deze Geschillencommissie wordt beoogd MKB-ondernemingen een goedkoop en snel alternatief te bieden voor een procedure bij de civiele rechter.
Om een klacht in te kunnen dienen moet onder meer aan de volgende voorwaarden worden voldaan:
  • de klachtenprocedure van de betrokken bank moet zijn gevolgd;
  • de klacht moet binnen één jaar nadat zij aan de bank is voorgelegd, of, als de bank inhoudelijk gereageerd heeft, binnen drie maanden na de reactie, worden voorgelegd aan het Kifid;
  • de klacht mag niet reeds zijn voorgelegd aan de civiele rechter;
  • de onderneming heeft niet meer dan 50 werknemers in dienst;
  • de onderneming heeft een omzet of balanstotaal van maximaal EUR 10 mio.;
  • de looptijd van de renteswapovereenkomst is niet vóór 1 april 2014 geëindigd;
  • de hoofdsom van de vordering, exclusief vertragingsrente en kosten, bedraagt maximaal EUR 1 mio.;
  • de renteswapovereenkomst is afgesloten met ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Coöperatieve Rabobank UA, SNS REAAL NV of Deutsche Bank Nederland NV.
Als de klacht behandelbaar is, zal de Ombudsman eerst nog beoordelen of het zinvol is om een bemiddelingspoging te ondernemen. In tien zaken heeft deze bemiddelingspoging inmiddels geresulteerd in een schikking. Wanneer een klacht geen aanleiding geeft tot bemiddeling of bemiddeling tevergeefs blijkt, verwijst de Ombudsman de klacht door naar de Geschillencommissie. De Geschillencommissie doet uitspraak over de klacht. De uitspraak heeft de vorm van een bindend advies; beide partijen zijn juridisch gebonden aan de uitspraak en een civiele rechter mag slechts toetsen of het advies juist tot stand is gekomen en of het voldoende is gemotiveerd. Zowel de MKB-onderneming als de betrokken bank kan tegen de uitspraak van de Geschillencommissie in hoger beroep gaan bij de Commissie van Beroep. De uitspraak van de Commissie van Beroep is ook bindend. Het Kifid publiceert de uitspraken van de Geschillencommissie en van de Commissie van Beroep in geanonimiseerde vorm. Uitspraken van Geschillencommissie Op 29 februari 2016 zijn de eerste drie uitspraken van de Geschillencommissie gepubliceerd. In deze procedures werd gesteld dat i) de renteswapovereenkomst tot stand was gekomen onder invloed van dwaling en ii) de betrokken bank haar (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden, waardoor zij schadeplichtig is. De Geschillencommissie oordeelde echter in alle gevallen dat de betrokken bank de MKB-onderneming bij het tot stand komen van de renteswapovereenkomst in voldoende mate heeft geïnformeerd over de kenmerken en risico's van het product. Uit de door de banken verstrekte informatie zou immers voldoende duidelijk blijken dat met de renteswapovereenkomst de variabele rente wordt uitgeruild tegen een vaste rente en dat de opslag op de rente daar buiten blijft, dat bij voortijdige beëindiging van de lening de renteswapovereenkomst niet automatisch wordt beëindigd en dat met het voortijdig beëindigen van de rentswapovereenkomst, afhankelijk van de dan geldende rente, de MKB-onderneming een bedrag ontvangt of moet betalen. Slechts in één van de uitspraken heeft de Geschillencommissie de vordering van de MKB-onderneming (gedeeltelijk) toegewezen. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat de bank de MKB-onderneming niet van passend advies had voorzien, omdat de renteswapovereenkomst onvoldoende samenhang vertoonde met de onderliggende leningen; terwijl de hoofdsom van de leningen terugliep, bleef de hoofdsom van de renteswap gelijk. Dit wordt ook wel een overhedge genoemd. Eerder oordeelde de civiele rechter dat een bank bij een overhedge schadeplichtig is voor de schade die het gevolg is van die overhedge. Tevens heeft de AFM de banken opgeroepen klanten in dergelijke situaties te voorzien van een passende oplossing. De volledige uitspraken kunt u hier vinden (uitspraak 1, uitspraak 2, uitspraak 3). Heeft u een geschil met uw bank over een renteswapovereenkomst, of heeft u nog vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Marc Leclair of Yvonne Einig. [post_title] => Renteswapovereenkomst: Geschillencommissie Kifid [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => renteswapovereenkomst-geschillencommissie-kifid [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-08 12:20:50 [post_modified_gmt] => 2016-07-08 12:20:50 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3292 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 3267 [post_author] => 21 [post_date] => 2016-07-08 08:20:45 [post_date_gmt] => 2016-07-08 08:20:45 [post_content] =>

Op 29 maart jl. heeft het gerechtshof Amsterdam een belangrijke uitspraak gedaan over het ontstaansmoment van vorderingen in de gezondheidszorg.

Anders dan de rechtbank, is het gerechtshof van oordeel dat voor het ontstaan van de vordering van de zorgverlener op de zorgverzekeraar niet beslissend is het moment waarop de zorgverlener een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten met een verzekerde cliënt of ter uitvoering daarvan geneeskundige werkzaamheden ten behoeve van de cliënt heeft verricht of gaat verrichten, maar het moment waarop de zorgverlener heeft voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen declareren van een DBC-tarief (Diagnose Behandel Combinatie).

De uitspraak is van belang voor de financieringspraktijk. Het ontstaansmoment van een vorderingsrecht bepaalt immers in hoeverre een vordering in het geval van een faillissement toekomt aan de pandhouder dan wel de failliete boedel.

Voor een goed begrip van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam zullen wij eerst kort ingaan op de werking van een pandrecht, meer concreet een pandrecht op vorderingsrechten. Vervolgens zullen wij de onderliggende casus behandelen.

Inleiding Het pandrecht is een verhaalsrecht. Het pandrecht strekt ter zekerheidstelling van een vordering tot voldoening van een geldsom. Het is de pandgever die ten gunste van de pandhouder een pandrecht op een tot haar vermogen behorend actief laat vestigen, zoals op een vordering van de pandgever op een derde (debiteur).

Pandrecht in het algemeen Met een pandrecht krijgt de pandhouder een bevoorrechte positie ten opzichte van andere (concurrente) schuldeisers van de pandgever. Een pandhouder kan zich met voorrang boven andere schuldeisers van de pandgever op het onderpand verhalen. Bovendien heeft de pandhouder het recht van parate executie; wanneer pandgever jegens hem in verzuim is geraakt, krijgt de pandhouder, zonder dat hij conservatoir beslag hoeft te leggen en een executoriale titel nodig heeft, de bevoegdheid om door middel van verkoop (in beginsel openbaar) en levering van het verpande goed of inning van de verpande vordering zijn vordering te verhalen. Deze rechten blijven, anders dan bij beslag, tijdens het faillissement van de pandgever overeind; de pandhouder kan zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is.

Vuistpand / bezitloos (stil) pandrecht Vuistpand is een pandrecht waarbij het te verpanden goed of recht in de macht van de pandhouder of van een derde komt. Bij vuistpand wordt het verpande goed door de pandgever overgedragen aan de pandhouder of aan een derde. In de praktijk is dit moeilijk bruikbaar, omdat de pandgever dan niet meer over haar goed of recht kan beschikken.

Bij bezitloos (stil) pandrecht wordt het verpande goed niet overgedragen aan de pandhouder, maar wordt in een authentieke of geregistreerde akte opgemaakt dat er een pandrecht is gevestigd op een bepaald goed of recht.

Pandrecht op vorderingsrechten Een stil pandrecht op een vorderingsrecht kan slechts worden gevestigd mits dit vorderingsrecht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.

Als gevolg hiervan kan een pandgever slechts haar ten tijde van het ondertekenen van de akte van verpanding bestaande en relatief toekomstige vorderingen (vorderingen uit hoofde van een reeds bestaande rechtsverhouding) verpanden, en aldus niet haar absoluut toekomstige vorderingen (vorderingen uit hoofde van een nog niet bestaande rechtsverhouding).

Inningsbevoegdheid van vorderingsrechten De vestiging van een stil pandrecht op een vorderingsrecht brengt geen wijziging in de inningsbevoegdheid van de pandgever. Totdat het pandrecht door pandhouder openbaar wordt gemaakt, blijft de pandgever bevoegd de verpande vorderingen te innen en blijft de debiteur bevoegd haar schuld aan de pandgever te voldoen.

Indien de pandgever tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de pandhouder (of daartoe gegronde vrees bestaat), is de pandhouder bevoegd mededeling te doen van haar pandrecht aan de debiteuren van de pandgever.

Na mededeling van het pandrecht (openbaarmaking) gaat de inningsbevoegdheid over op de pandhouder. De pandhouder is dan bevoegd tot inning van de vorderingen over te gaan. In dat geval kan de debiteur van de pandgever slechts bevrijdend betalen aan de pandhouder.

Vorderingen die ná het faillissement van de pandgever ontstaan en niet voortvloeien uit een op moment van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, komen toe aan de failliete boedel en niet aan de pandhouder. Door het faillissement is de pandgever namelijk niet meer bevoegd tot het verpanden van vorderingen. In dat geval kan de debiteur slechts bevrijdend betalen aan de curator.

Ontstaansmoment van vorderingsrechten Een vordering bestaat in beginsel pas als een bepaalde prestatie kan worden gevorderd.

Bij het ontstaan van vorderingen dient een onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen die voortvloeien uit de wet en vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst.

Ten aanzien van vorderingen uit de wet geldt dat deze pas ontstaan indien aan alle door de wet genoemde vereisten daarvoor is voldaan. Ten aanzien van vorderingen uit een overeenkomst geldt dat partijen in beginsel zelf kunnen bepalen wanneer de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen ontstaan.

Casus Better Life BV is een aanbieder van geestelijke gezondheidszorg (ggz).

Op 31 mei 2012 heeft Better Life BV een full-factoringovereenkomst gesloten met Fa-Med BV. Op grond van deze overeenkomst factureert en incasseert Fa-Med BV declaraties voor Better Life BV en voorziet zij Better Life BV van voorschotten.

Tot zekerheid voor nakoming van al hetgeen Better Life BV uit hoofde van de full-factoringovereenkomst aan Fa-Med BV is verschuldigd, heeft Better Life BV ten gunste van Fa-Med BV een pandrecht gevestigd op alle bestaande en toekomstige vorderingen die voortvloeien of zullen voortvloeien uit de uitoefening door Better Life BV van haar werkzaamheden als zorgverlener.

Bij vonnis van 12 maart 2013 is Better Life BV in staat van faillissement verklaard. Ten tijde van het intreden van het faillissement had Fa-Med BV een vordering op Better Life BV van EUR 2.383.691,-. Het onderhanden werk vertegenwoordigde een bedrag van EUR 1.265.697,03. Van dit bedrag werd EUR 885.989,- geïncasseerd nadat de door Better Life BV uitgevoerde maar nog niet in rekening gebrachte werkzaamheden administratief werden afgehandeld als diagnosebehandel-combinatie (DBC) en werden gefactureerd aan de zorgverzekeraars.

Diagnosebehandel-combinatie Een DBC komt overeen met een pakket aan activiteiten die nodig zijn om bij een cliënt een bepaalde diagnose te stellen en de cliënt aansluitend te behandelen. Een DBC in de ggz is opgebouwd uit activiteiten, verrichtingen en de daaraan bestede tijd. Aan elk DBC hangt een prijskaartje. Dit wordt gebruikt om de zorg te declareren bij de zorgverzekeraar of de cliënt. Na het afsluiten van het zorgtraject ontvangt de cliënt of de zorgverzekeraar de rekening die gebaseerd is op de DBC.

Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) ligt de verantwoordelijkheid voor de prestatie- en tariefregulering op het gebied van de zorg bij de Nederlandse zorgautoriteit (Nza). In het verlengde geldt dit ook voor de DBC-systematiek. De Nza stelt op grond van de Wmg regels vast, inhoudende aan wie, door wie, op welke wijze, onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften of beperkingen een tarief in rekening wordt gebracht. Het betreft een publieke taak.

Oordeel rechtbank De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat het publiekrechtelijke DBC-systeem geen zelfstandig recht op betaling in het leven roept voor een prestatie door de zorgverlener.

De rechtbank is van oordeel dat de declaraties en facturering feitelijke handelingen zijn die zelf geen betalingsverplichting in het leven roepen; de vordering op de zorgverzekeraars ontstaat volgens de rechtbank dan ook door het sluiten van een geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen de zorgverlener en de cliënt, althans wanneer ter uitvoering van die behandelingsovereenkomst een medische behandeling werd verricht.

Oordeel gerechtshof Met de rechtbank is het gerechtshof van oordeel dat het publiekrechtelijke DBC-systeem zelf geen zelfstandige vorderingen in het leven roept voor de prestaties van een zorgverlener.

Het gerechtshof is echter van mening dat Fa-Med BV onvoldoende concreet aan de hand van de inhoud en strekking van geneeskundige behandelingsovereenkomsten heeft gesteld dat Better Life BV ter zake het onderhanden werk ten tijde van het faillissement iets te vorderen had van de zorgverzekeraars.

Het gerechtshof is van oordeel dat voor het ontstaan van een vordering op een zorgverzekeraar niet beslissend is het moment waarop de zorgverlener een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten met een verzekerde cliënt of ter uitvoering daarvan geneeskundige werkzaamheden ten behoeve van de cliënt heeft verricht of gaat verrichten, maar het moment waarop de zorgverlener heeft voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen declareren van een DBC-tarief. Aanspraak op dit tarief ontstaat pas na afronding van de werkzaamheden en afsluiting van de DBC. Dit doet de vordering ontstaan. Uit niets blijkt dat Better Life BV vóór het moment dat aan deze voorwaarden was voldaan reeds een prestatie van de zorgverzekeraar kon vorderen.

Het gerechtshof heeft dan ook geconcludeerd dat de vorderingen niet aan Fa-Med BV zijn verpand, waardoor de curator van Better Life BV gerechtigd is over te gaan tot het incasseren van de vorderingen op de zorgverzekeraars ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Better Life BV.

Conclusie Bij het verpanden van toekomstige vorderingsrechten is het ontstaansmoment van de vorderingsrechten essentieel. Het ontstaansmoment bepaalt immers in hoeverre de vorderingsrechten – in het geval van faillissement – aan de faillissementsboedel of de pandhouder toekomen.

Bij vorderingsrechten die voortvloeien uit een overeenkomst geldt dat pandgever en zijn klanten in beginsel zelf kunnen bepalen wanneer de vorderingsrechten ontstaan. Dit leidt tot onzekerheid voor de pandhouder; op het moment van de vestiging van het pandrecht is hij immers onbekend met de inhoud van de overeenkomsten tussen de pandgever en zijn klanten.

De volledige uitspraak kunt u hier vinden. Wilt u meer weten over het verpanden van vorderingsrechten, het ontstaansmoment van een vorderingsrecht, de werking van het DBC-systeem, of heeft u vragen over deze uitspraak? Neem dan contact op met Josanne Cox-Brinkman of Marc Leclair. [post_title] => Pandrecht op onderhanden werk [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => pandrecht-op-onderhanden-werk [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-14 22:04:07 [post_modified_gmt] => 2016-07-14 22:04:07 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3267 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 3293 [post_author] => 2 [post_date] => 2016-07-08 12:28:52 [post_date_gmt] => 2016-07-08 12:28:52 [post_content] => Het aangaan van een overbruggingskrediet behoort niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht, waardoor de borgstelling mede door de echtgenoot moet worden ondertekend. Althans dit lijkt te volgen uit een arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015. Inleiding Slechts in de uitzonderlijke gevallen als genoemd in artikel 1:88 BW heeft een echtgenoot de toestemming nodig van zijn wederhelft voor het aangaan van een rechtshandeling. Deze regeling beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen voor het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling (woning) of de aard daarvan (giften, zekerheidsstelling ten behoeve van derden en koop op afbetaling) benadelend zijn of een financieel risico meebrengen. Zo behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor het sluiten van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt (artikel 1:88 lid 1 sub c BW). Deze toestemming is niet vereist, indien de rechtshandeling wordt verricht door een directeur-grootaandeelhouder en mits de rechtshandeling waarvoor de echtgenoot zich verbindt, geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf (artikel 1:88 lid 5 BW). Een in strijd met artikel 1:88 BW verrichte rechtshandeling is vernietigbaar door de andere echtgenoot (artikel 1:89 lid 1 BW). Door vernietiging van een borgtochtovereenkomst kan de schuldeiser voor zijn vordering op de hoofdschuldenaar geen verhaal halen op de borg. Casus Eiser is bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van een vennootschap die zich met haar dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld jegens de bank voor een aan deze vennootschappen verstrekte financiering. Eiser heeft zich borg gesteld voor de verplichtingen van de vennootschappen jegens de bank. Wegens negatieve resultaten was de bank in 2011 voornemens om de financiering te beëindigen. Omdat een partij wenste te participeren in de vennootschappen, had de bank de financiering voortgezet en de vennootschappen van een overbruggingskrediet voorzien. Eiser heeft zich daarbij (aanvullend) borg gesteld. Nadat de participatie van de baan was, heeft de bank de financiering opgezegd en haar vordering opgeëist. Vervolgens heeft zij eiser op zijn verplichting uit de borgtochtovereenkomst aangesproken. De echtgenote van eiser heeft de borgtochtovereenkomst voorts vernietigd ex artikel 1:89 lid 1 BW. De rechtbank en het gerechtshof zijn van mening dat de borgtochtovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. De Hoge Raad oordeelt dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Het is volgens de Hoge Raad dan ook onbegrijpelijk hoe het gerechtshof tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Dat het overbruggingskrediet mede ertoe heeft gestrekt de bedrijven in staat te stellen hun normale bedrijfsuitoefening voort te zetten, mag niet baten. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. Conclusie De Hoge Raad is van oordeel dat het aangaan van een overbruggingskrediet in de gegeven omstandigheden niet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Dat geldt naar onze mening niet voor elk overbruggingskrediet. In dit geval was het immers van belang dat er – buiten de participatie – geen reëel toekomstperspectief voor de vennootschappen bestond. Om te voorkomen dat een echtgenoot een borgtochtovereenkomst kan vernietigen, dient de andere echtgenoot de borgtochtovereenkomst mede te ondertekenen. Op deze manier beschikt de echtgenoot welke zich als borg wenst te verbinden immers op voorhand over de benodigde toestemming van de andere echtgenoot. De banken hebben hun beleid hier doorgaans op aangepast. De uitspraak is echter ook van belang voor de kwalificatie van de borgtocht. Indien de borgstelling door een bestuurder is afgegeven tot zekerheid voor rechtshandelingen die niet ten behoeve van zijn bedrijf zijn aangegaan, kwalificeert de borgtocht namelijk als particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW. Deze kwalificatie is van belang omdat de bank ten aanzien van een particuliere borg een bijzondere zorgplicht in acht dient te nemen, hetgeen in beginsel niet het geval is indien de borg als een zakelijke borg kwalificeert. Dat betekent onder andere dat de bank de borg moet wijzen op de risico's die daarmee gepaard gaan. Bovendien gelden voor een particuliere borgtocht enkele dwingendrechtelijke bepalingen waarvan niet ten nadeel van de borg kan worden afgeweken. Zo moet een particuliere borg verplicht (op straffe van nietigheid) het maximum bedrag vermelden waarvoor de borgtocht tot zekerheid strekt. De volledige uitspraak kunt u hier vinden. Wilt u meer weten over de (werking van) borgtochtovereenkomsten en de mogelijkheid om deze te vernietigen, of heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Michiel Peeters of Marc Leclair. [post_title] => Overbruggingskrediet strekt niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => overbruggingskrediet-strekt-niet-ten-behoeve-van-de-normale-bedrijfsuitoefening [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-07-08 12:28:52 [post_modified_gmt] => 2016-07-08 12:28:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://31.3.97.74/~boelzander/?post_type=publicatie&p=3293 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 28043 [post_author] => 15 [post_date] => 2020-07-20 15:39:28 [post_date_gmt] => 2020-07-20 13:39:28 [post_content] => Die Coronakrise hat in letzter Zeit für einige aufsehenerregende Schlagzeilen gesorgt. So folgen mehrere Unternehmen der Forderung ihrer Anteilseigner, Dividendenausschüttungen (vorerst) auszusetzen. Selbst bei Shell, wo man seit jeher eine stabile Dividendenpolitik pflegt, ist nicht sicher, dass Dividenden ausgeschüttet werden. Aus unternehmerischer Sicht kann die Aussetzung der Dividendenzahlung für eine Gesellschaft eine vernünftige Maßnahme sein. Schließlich kann eine „unzulässige“ Dividendenausschüttung Haftungsansprüche gegen Unternehmensführung und Anteilseigner begründen. Der Solvenztest, der durchgeführt werden muss, bevor Dividenden ausgeschüttet werden, ist unter den aktuellen Gegebenheiten nicht selbstverständlich. Darauf soll im Folgenden näher eingegangen werden.

Zulässigkeit von Ausschüttungen

Obwohl in den Niederlanden unterschiedliche gesetzliche Bestimmungen für Gesellschaften mit beschränkter Haftung (besloten vennootschap / BV) und Aktiengesellschaften (naamloze vennootschap / NV) gelten, gilt für beide Gesellschaftsformen, dass sie keine Dividenden ausschütten dürfen, bevor sie nicht einen (eingeschränkten) Bilanz- und Solvenztest (bzw. im Falle der BV einen Ausschüttungstest) durchgeführt haben. Das Resultat des Bilanztests bildet Ergebnisse der Vergangenheit ab und lässt sich ziemlich einfach umgehen. Der Solvenztest prüft die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft nach der Ausschüttung. Mit der Einführung des niederländischen Gesetzes zur Vereinfachung und Flexibilisierung des GmbH-Rechts (Wet Flex-BV) wurde die zuvor in der Rechtsprechung etablierte Sorgfaltspflicht für die BV gesetzlich verankert. Doch genau dieser Solvenztest ist in den gegenwärtigen finanziell unsicheren Zeiten nicht mehr selbstverständlich. Welche formellen Spielregeln gelten für die BV und die NV, und wie sind diese Spielregeln in der aktuellen Situation anzuwenden?

Praktische Anwendung

Von der Unternehmensführung von sowohl BV als auch NV wird erwartet, dass sie eine Einschätzung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens nach der Ausschüttung vornimmt. Maßgeblich dafür ist der Wissensstand am Datum der Ausschüttung. Dem zugrunde liegt die Annahme, dass der Wissensstand der Unternehmensführung auf einen angemessenen Zeitraum, in der Regel ein Jahr, nach der Ausschüttung begrenzt ist. Die Beurteilung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens gründet normalerweise vor allem auf bestimmten Finanzkennzahlen. Natürlich werden nicht nur finanzielle Umstände berücksichtigt. So kann die Unsicherheit aufgrund der Coronakrise Anlass für Zurückhaltung bei Ausschüttungsentscheidungen geben. Aktuell können sich der Wissensstand um die und die Abschätzbarkeit der Folgen der Coronakrise für ein Unternehmen von einem auf den anderen Tag ändern. Etwa weil staatliche Hilfsmaßnahmen angekündigt und erst später konkretisiert werden, Überbrückungskredite beantragt werden können (und zurückgezahlt werden müssen) oder ein Zahlungsaufschub für Steuern gewährt wird. Nicht unwesentlich sind auch staatliche Beschränkungen wie etwa die verpflichtende Schließung bestimmter Unternehmen. Und schließlich stellt sich die Frage, ob und wann die Wirtschaft ihr Vorkrisenniveau wieder erreicht. Alle diese Auswirkungen der Coronakrise bringen die Liquidität vieler Unternehmen gehörig unter Druck. Das gilt auch für Unternehmen, die über Jahre tolle Ergebnisse erzielt haben und deshalb immer Dividenden ausschütten konnten. Wie schon erwähnt, ist das Wissen darum, ob das Unternehmen nach der Ausschüttung weiterhin in der Lage sein wird, fällige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, entscheidend für die Entscheidung, ob Dividenden ausgeschüttet werden oder nicht. Relevant ist außerdem der Zeitpunkt, zu dem die Ausschüttung erfolgt. Die gegenwärtige Lage bedingt allerdings ein so hohes Maß an Unsicherheit, dass Abschätzungen in vielen Fällen nahezu unmöglich sind. Unter Umständen kann ein positiver Ausschüttungsbeschluss (BV) bzw. die Ausschüttung selbst (BV und NV) schwer zu verantworten sein. Selbstverständlich gibt es auch unter den aktuellen Gegebenheiten Ausnahmen.

Weitere Informationen

Sie haben Fragen zu diesem Beitrag oder darüber hinaus? Dann wenden Sie sich an Sjors Kessels. Auch die anderen Rechtsanwälte aus unserem Team Finanzierung und Sicherheiten sind Ihnen gerne behilflich. Sie haben darüber hinaus Fragen rund um das Thema Corona? Um Sie bestmöglich zu informieren, haben wir auf unserer Landingpage zum Thema Corona ein ausführliches FAQ eingerichtet. Diese Informationen werden täglich um aktuelle Fragen und Antworten ergänzt.
  1. April 2020
  [post_title] => Dividenden ausschütten während der Coronakrise [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => closed [ping_status] => closed [post_password] => [post_name] => dividenden-ausschuetten-waehrend-der-coronakrise [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-07-20 15:39:28 [post_modified_gmt] => 2020-07-20 13:39:28 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://www.boelszanders.nl/?post_type=publication&p=28043 [menu_order] => 0 [post_type] => publication [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) )
< 1 >

Website feedback

Wij stellen uw mening erg op prijs. Om uw ervaring te verbeteren vragen wij ongeveer 1 minuut van uw tijd om onze website te beoordelen.

You have Successfully Subscribed!

De impact van corona op het huurrecht