Skip to main content

Per 1 april 2016 is de Wet giraal effectenverkeer (Wge) aangevuld met beschermingsregels voor derivatenbeleggers tegen het faillissement van een beleggingsonderneming (bank, clearinginstelling, etc.) die optreedt als tussenpersoon. Derivaten zijn beleggingsinstrumenten die hun waarde ontlenen aan de waarde van een ander goed, zoals aandelen, rente-, valutakoersen of grondstoffen. Voorbeelden van derivaten zijn opties, futures en swaps.

Insteek van de wetswijziging is dat derivatenposities van beleggers waarvoor de beleggingsonderneming als tussenpersoon optreedt, buiten het faillissement van de beleggingsonderneming vallen. Hierdoor ontstaat een zogenaamd afgescheiden vermogen, dat in de Wge wordt gedefinieerd als het ‘derivatenvermogen’.

Onder de nieuwe wettelijke bepalingen, die zijn opgenomen in hoofdstuk 3b (artt. 49f-49h) Wge, komt op de beleggingsonderneming een informatieplicht jegens haar cliënten te rusten over haar hoedanigheid (als rechtstreekse wederpartij of tussenpersoon) en de gevolgen daarvan in faillissement. Treedt een beleggingsonderneming enkel op als tegenpartij, dan zijn de nieuwe beschermingsbepalingen niet van toepassing. Een beleggingsonderneming treedt op als tussenpersoon, als zij voor haar cliënten derivatenposities met andere partijen aangaat.

Daarnaast moet een beleggingsonderneming op grond van de nieuwe wettelijke bepalingen een adequate administratie van het derivatenvermogen van haar cliënten voeren, zodat dit vermogen en de onderliggende derivatenposities in het geval van een faillissement van de tussenpersoon snel en gemakkelijk kunnen worden vastgesteld.

DNB en AFM houden toezicht op de naleving van deze wettelijke verplichtingen.

Hoewel het derivatenvermogen buiten het faillissement blijft, krijgt de curator wel enkele bevoegdheden en verplichtingen ten aanzien van de derivatenposities. Zo kan hij een deskundige aanwijzen voor het beheer waarvoor de curator zelf eindverantwoordelijk blijft. Ook kan enkel de curator de derivatenposities overdragen.

Omdat de bepalingen van de Faillissementswet evenwel niet van toepassing zijn op het derivatenvermogen, is onduidelijk of de curator een vergoeding toekomt voor zijn werkzaamheden en wat de mogelijkheden zijn als de curator zijn werkzaamheden niet (naar behoren) uitvoert. De wetgever heeft dit in het midden gelaten. Ook zijn de rechten van beleggers tot teruggave van de door hun in het kader van de derivatenpositie verstrekte zekerheden niet volledig gewaarborgd. De nieuwe wettelijke beschermingsconstructie is dus niet helemaal waterdicht.

Bent u betrokken bij het faillissement van een tussenpersoon, of heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op.