Didam?

De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 geoordeeld dat iedere overheid die een onroerende zaak wil verkopen, mededingingsruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden. De uitspraak sloeg in als een bom, niet in het minst omdat duidelijk werd dat het toepassingsgebied ruimer is dan enkel gronduitgiftes of zelfs verkoop van onroerende zaken door gemeenten. Wat weten we, gebaseerd op inmiddels gewezen lagere uitspraken, bijna een jaar later over de impact van Didam in de praktijk?

Uit het Didam-arrest volgt eigenlijk dat overheden in een breed kader gelijkheid in acht moeten nemen en dus ook bij vastgoed gerelateerde transacties (gronduitgifte, verkoop onroerende zaken, huur, erfpacht, …). Zij moeten dus in beginsel mededingingsruimte bieden aan alle potentieel geïnteresseerde marktpartijen, tenzij bij voorbaat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er op grond van objectief, toetsbare en redelijke criteria te verwachten valt dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Is dat het geval, dan moet de overheid dit voornemen tot onderhandse één op één gunnen publiceren én motiveren.

Wat weten we inmiddels?

• Het in het arrest bepaalde geldt ook voor al vóór dit arrest gesloten of voorgenomen overeenkomsten.
• Bovendien is het toepassingsbereik niet beperkt tot enkel gronduitgifte, maar ook voor grondruil, erfpachtconstructies, huur, overdracht van onroerende zaken, oplossingen voorafgaande aan onteigening, etc.
• Besluiten om onderhands (1 op 1) te gunnen moeten altijd gemotiveerd én gepubliceerd worden. Potentieel gegadigden moeten immers kunnen begrijpen waarom er 1 op 1 gegund wordt en zij niet in aanmerking komen voor de transactie.
  Die motivering lijkt echter wél achteraf nog aangevuld of verduidelijkt te kunnen worden. Zelfs in een procedure.
• Er zijn vele uitgifteprocedures mogelijk en dus ook veel selectiecriteria te bedenken die daarbij geschikt kunnen zijn. Zelfs een criterium als ‘eerst komt, eerst maalt’ kan geschikt zijn, zolang het maar objectief, toepasbaar, redelijk en duidelijk is.
• Overheden moeten altijd alle potentieel gegadigden inventariseren en betrekken bij de onderhandelingen.
• Het enkele feit dat iemand bezwaar maakt tegen een transactie maakt echter niet dat er daarom per definitie sprake was van meerdere potentieel gegadigden (en onderhandse gunning dus niet mogelijk was).
• Er moet altijd naar alle omstandigheden van het specifieke geval gekeken worden om te beoordelen of een één op één onderhandse gunning mogelijk is.
• Denk daarbij aan:
  • De vereiste medewerking van een partij om een (beleids-)plan te kunnen realiseren, bijv. in geval van grondruil.
  • De aard van de beoogde ontwikkeling (bijv. realisatie woonbeleid).De aard van de betrokken partij (bijv. een woningcorporatie) en diens (beleids-)doelen.
  • De waarborgen die aanwezig zijn ter borging van de marktconformiteit van de deal.
  • De beschikbare beleidsruimte.
  • De positie van bijv. een zittende huurder: gedane investeringen, terugverdientijd, termijn- en ontruimingsbescherming, etc.
  • Aanwezigheid van voorkeurs- of voorrangsrechten.
  • De waarde die toekomt aan voorheen gesloten overeenkomsten en daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen.
• Willekeur is een absolute ‘no go’.

Voorlopige conclusies

1. Afspraak is afspraak.
2. Niet iedereen is gelijk.
3.  Er is nog voldoende ruimte voor één op één transacties.
4. Alle omstandigheden moeten bij de beoordeling betrokken worden.

Beoordelen van specifieke omstandigheden én mogelijkheden

Meer weten over de gevolgen van dit arrest (of mogelijkheden) voor uw organisatie? Neem dan contact op met Steven Dassen. Check eventueel ook de factsheet “Uitgifte onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen” (hier te raadplegen) die het Ministerie van BZK heeft uitgebracht.

Hieronder treft u tot slot een overzicht aan waarin alle in dit verband relevante (gepubliceerde) uitspraken kort worden toegelicht, met bijhorende vindplaats.