De coronacrisis leidde de afgelopen tijd tot enkele opvallende krantenkoppen. Zo geven verschillende ondernemingen gehoor aan de oproep van aandeelhouders om dividenduitkeringen (voorlopig) te schrappen. Zelfs bij Shell, dat al sinds jaar en dag een stabiel dividendbeleid voert, staat het uitkeren van dividend onder druk.

Vennootschappelijk gezien kan het schrappen van een dividenduitkering een verstandig besluit zijn. Een ‘ongeoorloofde’ dividenduitkering kan immers tot aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders leiden.

De continuïteitstest die voorafgaand aan een dividenduitkering plaats moet vinden, is onder de huidige omstandigheden niet vanzelfsprekend. In dit artikel ga ik hier nader op in.

Geoorloofdheid uitkering
Ondanks afwijkende wettelijke bepalingen voor de BV en de NV, heeft voor beide rechtspersonen te gelden dat zij niet tot uitkering over mogen gaan alvorens een (beperkte) balanstest en continuïteitstest (of uitkeringstest in het geval van een BV) is verricht.

De uitkomst van de balanstest ziet op resultaten uit het verleden en kan tamelijk eenvoudig worden omzeild. De continuïteitstest ziet op de levensvatbaarheid van de vennootschap na de uitkering. Bij de invoering van de Wet Flex-BV is de eerder in de rechtspraak ontwikkelde zorgvuldigheidsnorm voor de BV wettelijk verankerd.

Juist die continuïteitstest is in deze financieel onzekere tijden niet vanzelfsprekend. Aan welke formele spelregels zijn de BV en de NV gebonden, en hoe moeten deze nu worden toegepast?

Praktische toepassing
Zowel bij de BV als bij de NV wordt van het bestuur verwacht dat het een inschatting maakt van de levensvatbaarheid van de onderneming na de uitkering. De wetenschap op de dag van de uitkering is daarbij doorslaggevend. Aangenomen wordt dat de wetenschap van de bestuurders beperkt is tot een redelijke periode vanaf de uitkering, doorgaans bedraagt deze een jaar.

Het oordeel omtrent de levensvatbaarheid wordt normaal gesproken voornamelijk gebaseerd op specifieke financiële kenmerken. Uiteraard worden ook dan andere dan enkel financiële omstandigheden in acht genomen. De onzekerheid als gevolg van de coronacrisis kan aanleiding geven tot terughoudendheid bij uitkeringsbesluiten.

Op dit moment kunnen de wetenschap en voorzienbaarheid van de gevolgen van de coronacrisis op een onderneming immers van dag tot dag verschillen. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de aankondiging en vaak latere uitwerking van steunmaatregelen van overheidswege, de mogelijkheid tot het aanvragen van een overbruggingskrediet (en de terugbetaling daarvan) en uitstel van betaling van belastingschulden. Niet onbelangrijk daarnaast zijn de beperkende maatregelen van overheidswege, zoals de verplichte sluiting van bepaalde ondernemingen. Het is ten slotte de vraag of en wanneer de economie terugkeert op het oude niveau.

Al deze gevolgen van de coronacrisis zorgen ervoor dat de liquiditeitspositie in veel ondernemingen ernstig onder druk komt te staan. Ook binnen ondernemingen die jarenlang prima resultaten haalden en daarom in staat waren steeds dividend uit te keren.

Zoals gezegd is de wetenschap omtrent het kunnen voortgaan met het voldoen aan opeisbare verplichtingen door de onderneming na de uitkering essentieel bij het nemen van een uitkeringsbesluit én het moment dat de uitkering daadwerkelijk plaatsvindt. De huidige omstandigheden leiden echter tot dusdanige onzekerheid, dat deze inschatting in veel gevallen bijna onmogelijk te maken is. Onder die omstandigheden kan het nemen van een positief uitkeringsbesluit (BV), dan wel overgaan tot uitkering (BV en NV) moeilijk te verantwoorden zijn. Uiteraard bestaan ook onder de huidige omstandigheden uitzonderingen op de regel.

Meer informatie
Heeft u vragen naar aanleiding van deze bijdrage of heeft u andere vragen? Neem gerust contact op met Sjors Kessels. U kunt uiteraard ook contact opnemen met één van de andere collega’s van team Financiering & Zekerheden. Heeft u andere corona-gerelateerde vragen? Om u zo goed mogelijk te informeren, vindt u op onze corona landingspagina een uitgebreide Q&A met veel gestelde vragen en antwoorden. Dagelijks breiden we deze kennisbank uit met actuele Q&A’s.

14 april 2020