Indien er sprake is van een faillissement worden (meestal) de dienstverbanden door de curator beëindigd. De curator zal in dat geval de dienstverbanden met machtiging van de rechter-commissaris opzeggen. Na de toepasselijke opzegtermijn, in beginsel niet langer dan 6 weken, eindigt het dienstverband.

Het is de taak van de curator om voor de gezamenlijke crediteuren een zo hoog mogelijke opbrengst voor de activa van het failliete bedrijf te genereren. Dat lukt over het algemeen het beste als er sprake is van een doorstart. Bij een doorstart worden (doorgaans) hogere prijzen gerealiseerd dan bij een veiling van de activa. Al was het maar omdat bij een doorstart de (resterende) goodwill te gelde kan worden gemaakt.

Bijkomend voordeel van een doorstart is dat er (vaak) ook werkgelegenheid wordt behouden omdat (een deel van) het personeel in dienst treedt bij de doorstarter. Bij een doorstart is geen sprake van een overgang van onderneming. Oftewel, niet alle werknemers van het failliete bedrijf gaan automatisch mee over naar de doorstarter en zo ook niet alle rechten van de werknemers. Er is er wel sprake van opvolgend werkgeverschap. Als gevolg van de WWZ is er al sprake van opvolgend werkgeverschap indien er sprake is van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden. In de nieuwsbrief van juli is reeds aandacht besteed aan onder andere dit aspect van de WWZ. Het criterium dat er ook sprake moet zijn van nauwe banden tussen de oude en nieuwe werkgever bestaat niet meer. In geval van een doorstart zal er daarom in bijna alle gevallen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Dit heeft onder meer gevolgen voor de vraag:

• of er een proeftermijn mag worden gehanteerd (meestal niet);
• over de hoogte van de transitievergoeding indien na de doorstart alsnog een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd van een overgenomen werknemer; en
• of er een dienstverband voor bepaalde tijd kan worden aangeboden dan wel dat direct van rechtswege sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd.

Uit een arrest van het Gerechtshof Amsterdam (zie uitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2016:976) blijkt dat het feit dat de doorstarter werd aangemerkt als opvolgend werkgever ook gevolgen heeft voor de duur van de opzegtermijn die de doorstarter in acht moet nemen. Het ging om het volgende:

Integer Noord-Nederland BV werd op 22 mei 2012 failliet verklaard. Drie dagen later werd een doorstart gerealiseerd door Braincap BV waarbij ongeveer de helft van de arbeidsplaatsen werd behouden. De werknemer die centraal staat in deze uitspraak heeft in de doorstart dezelfde leidinggevende functie behouden die hij ook had bij Integer Noord-Nederland BV. Door Braincap is een ontslagvergunning gevraagd en verkregen. Vervolgens is ontslag aangezegd en is daarbij een opzegtermijn gehanteerd die is gebaseerd op de duur van het dienstverband bij Braincap BV.

De werknemer stelde zich onder meer op het standpunt dat bij de bepaling van de duur van de opzegtermijn ook de duur van het dienstverband bij Integer Noord-Nederland BV (het failliete bedrijf) moest worden meegenomen. Hoewel artikel 7:672 BW niet voorziet in een situatie dat de doorstarter redelijkerwijs geacht moet worden een opvolgend werkgever te zijn, is het gerechtshof van mening dat dit geen reden is om de regels ter zake opvolgend werkgeverschap niet toe te passen. Volgens het gerechtshof kent artikel 7:672 BW namelijk ook een situatie dat in elkaar overlopende dienstverbanden beide worden betrokken bij de bepaling van de opzegtermijn, namelijk in geval van een herstelde dienstbetrekking.

In de tweede plaats is volgens het gerechtshof bij de totstandkoming van dit wetsartikel gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zichzelf staat. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn namelijk geacht  te zijn verbruikt. In het onderhavige geval is volgens het gerechtshof echter van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland BV in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland BV, geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. Waarom het gerechtshof ervan uitgaat dat van een beëindiging geen sprake is, blijft onduidelijk. De curator van Integer Noord-Nederland BV had de dienstverbanden namelijk wel opgezegd. Mogelijk gaat het gerechtshof hiervan uit omdat nog gedurende de opzegtermijn die de curator in acht heeft genomen, de doorstart is bereikt en de werknemer in dienst bij Braincap BV is getreden.

In de derde plaats acht het gerechtshof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668a BW, wél rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet.

Er zijn argumenten om aan te voeren dat deze uitspraak niet juist is, omdat in de bepalingen over de proeftijd, ketenregeling en transitievergoeding juist wel uitdrukkelijk rekening is gehouden met de situatie van een opvolgend werkgever, terwijl dat in artikel 7:672 BW niet het geval is. Zolang de Hoge Raad of de wetgever hierover geen duidelijkheid verschaft, dient echter serieus rekening gehouden te worden met deze uitspraak.

In geval van een doorstart is er geen sprake van overgang van onderneming, maar diverse rechten van de werknemer gaan toch mee over na een doorstart, omdat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Indien een doorstart wordt overwogen, dient hiermee rekening te worden gehouden. De kosten van een doorstart kunnen hierdoor namelijk (achteraf) hoger zijn dan waarvan bij het aangaan van de activaovereenkomst met de curator werd uitgegaan.

In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over het onderwerp dat in deze bijdrage is behandeld of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Jeroen Tulfer. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

 

Publicatie uit nieuwsbrief Insolutions november 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.