Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) in 2015 zijn in het arbeidsrecht een groot aantal wijzigingen doorgevoerd. Zo is met de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015 afscheid genomen van het “zodanige banden”-criterium ter beoordeling van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Deze vraag speelt in de praktijk vaak bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten door een doorstartende werkgever een rol.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 14 juni 2016[1] een belangrijk arrest gewezen over opvolgend werkgeverschap bij een doorstart vóór 1 juli 2015. Het Gerechtshof heeft beoordeeld of er sprake is van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en de werknemers (derhalve) recht hebben op betaling van de transitievergoeding.

Feiten
Constar International is op 28 mei 2014 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens de arbeidsovereenkomsten opgezegd. UTB International heeft de activa overgenomen en een deel van de activiteiten voortgezet. Daarvoor is op 3 juni 2014 een nieuwe vennootschap Constar Plastics opgericht. Vervolgens zijn in juni 2014 een groot aantal werknemers van Constar International (hierna: “de failliete vennootschap”) bij Constar Plastics (hierna: “de doorstarter”) in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst met een duur van drie maanden. Deze zijn verlengd met één jaar tot 10 september 2015. Ook is een oud-directeur van de failliete vennootschap als operationeel directeur bij de doorstarter in dienst getreden.

Nu de resultaten tegenvielen, heeft de doorstarter besloten om de onderneming te staken. Aan de werknemers werd in een brief van 13 augustus 2015 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomsten, die op 10 september 2015 van rechtswege eindigen, niet zullen worden verlengd. Deze brief diende als aanzegging conform artikel 7:668 lid 1 BW.

De werknemers stellen, kort samengevat, dat er wegens opvolgend werkgeverschap sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ze recht hebben op betaling van de transitievergoeding én een billijke vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen en de doorstarter als opvolgend werkgever aangemerkt. De kantonrechter heeft aangenomen dat er tussen de failliete vennootschap en de doorstarter zodanige banden bestonden, dat het door de failliete vennootschap op grond van haar ervaringen met de werknemers verkregen inzicht aan de doorstarter moet worden toegerekend. De kantonrechter heeft daarbij veel waarde gehecht aan de rol van de hiervoor reeds genoemde oud-directeur, die namens de doorstarter bij de selectie van de werknemers betrokken was en samen met een collega de contractsgesprekken heeft gevoerd.

Oordeel Gerechtshof
Het Gerechtshof daarentegen is van oordeel dat deze rol van een oud-directeur onvoldoende is om aan te nemen, dat er sprake is van “zodanige banden” tussen de failliete vennootschap en de doorstarter. Dat de werknemers dezelfde werkzaamheden als bij de failliete vennootschap verrichten, staat niet ter discussie. Echter heeft de oud-directeur niet beslist aan wie uiteindelijk een arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden en is deze ook geen aandeelhouder of bestuurder van de doorstarter. Naar oordeel van het Hof is geen sprake van opvolgend werkgeverschap en hebben de werknemers derhalve ook geen recht op een transitievergoeding, nu de arbeidsovereenkomsten geen 24 maanden hebben geduurd. Wel ontvangen de werknemers een kleine vergoeding wegens schending van de aanzegplicht. Aanzegging had immers uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk moeten geschieden, de doorstarter was daarmee 4 dagen te laat.

Conclusie
Zowel de kantonrechter als het Gerechtshof gaan bij de beoordeling uit van het recht dat tot 1 juli 2015 (vóór invoering WWZ) gold en dus van het “zodanige banden”-criterium. De overname van de activa en de indiensttreding van de werknemers bij de doorstarter heeft namelijk vóór 1 juli 2015 plaatsgevonden. Daarom moet volgens de kantonrechter en het Hof aan de hand van het toen geldende criterium worden beoordeeld.

Opmerkelijk is dat de rechterlijke macht deze conclusie doortrekt naar de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap omtrent het al dan niet toekennen van een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 4 BW). Het recht op transitievergoeding is namelijk een geheel nieuw fenomeen en pas op 1 juli 2015 in het leven geroepen. Het “zodanige banden”-criterium conform het “oude” recht is voor de berekening van de transitievergoeding niet van belang. Voor de berekening van een transitievergoeding geldt nu het nieuwe criterium voor opvolgend werkgeverschap, bepalend is enkel of de werknemer bij de doorstarter dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht. Derhalve zou formeel naar huidig recht ook van de dienstjaren bij de failliete vennootschap moeten worden uitgegaan. Zo oordeelde ook de Kantonrechter Lelystad[2] onlangs in een uitspraak van 21 juli 2016.

Ofschoon de conclusie van het Gerechtshof een voor de doorstarters (van vóór 1 juli 2015) wenselijk resultaat oplevert, zijn bij de redenering omtrent de transitievergoeding de nodige vraagtekens te plaatsen.

Slot
Indien deze zaak naar huidig recht zou moeten worden beoordeeld, zal mijns inziens wel moeten worden geconcludeerd dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Doorslaggevend is immers of een werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht, dit ongeacht of er inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Dit geldt ook ten aanzien van de transitievergoeding. Onder de streep zal de beëindiging van arbeidsovereenkomsten een doorstarter duur komen te staan.

Lees ook: Doorstarten na de Wet Werk en Zekerheid: wij wensen u niet veel personeel!

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, JAR 2016/192

[2] Rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie lelystad, 21 juli 2016 (ECLI:NL:RBME:2016:4242)