Op 1 juli 2015 is het voornaamste deel van de Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) in werking getreden. De WWZ heeft als doel de positie van flexwerkers te verbeteren en ontslag sneller, goedkoper en eerlijker te maken. Recent heeft een samengestelde groep deskundigen nog geoordeeld dat de WWZ aan haar doel voorbij schiet. Ondanks de berichtgeving in de media blijkt in de praktijk dat de precieze gevolgen van de wetswijziging nog niet voor iedereen duidelijk zijn. Dat geldt onder meer in de faillissements- en doorstartpraktijk.

Curatoren streven in faillissement naar het realiseren van een doorstart van de onderneming, met name vanwege de hogere opbrengst en baanbehoud. Een doorstart betekent meestal dat de activa van de onderneming (denk aan de inventaris, voorraad en goodwill) worden verkocht aan een koper: de doorstarter. De doorstarter spreekt in veel gevallen met de curator af dat deze een deel van het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt.

De WWZ heeft de zogenaamde ketenregeling gewijzigd ten gunste van werknemers. Op grond van deze ketenregeling ontstaat van rechtswege in twee gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever elkaar opvolgen:

• wanneer verschillende arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen en samen een periode van 24 maanden hebben overschreden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (deze termijn bedroeg voorheen 36 maanden);
• wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd geldt de laatste (NB de vierde dus) als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling is van belang dat het dienstverband met dezelfde werkgever niet langer wordt onderbroken dan zes maanden. Deze maximale onderbreking bedroeg drie maanden vóór de inwerkingtreding van de WWZ.

De ketenregeling geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever die elkaar opvolgen. Bij een doorstart na faillissement is echter sprake van een nieuwe werkgever waar de werkzaamheden worden voortgezet. Dat wordt opvolgend werkgeverschap genoemd. Om vast te stellen of sprake is van opvolgend werkgeverschap is van belang of de oude en nieuwe werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Bij een doorstart in faillissement is daarom nagenoeg altijd sprake van opvolgend werkgeverschap indien werknemers van failliet in dienst treden bij de doorstarter. Werknemers zullen in de regel soortgelijke werkzaamheden verrichten bij de doorstarter. Tot de inwerkingtreding van de WWZ gold een door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel die hiervan afweek. Althans, op grond van deze regel leek het mogelijk om te voorkomen dat sprake was van opvolgend werkgeverschap.¹  De wetgever heeft de gehanteerde rechtsregel bewust aan de kant gezet bij het formuleren van de nieuwe wettekst. Zodra een werknemer bij de failliete ex-werkgever en de doorstarter in totaal 24 maanden in dienst is, wordt zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege een vast contract. Hetzelfde geldt indien de doorstarter een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst aanbiedt aan een voormalig werknemer van failliet.

Op grond van de WWZ hebben werknemers wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever, recht op een zogenaamde transitievergoeding. De transitievergoeding bedraagt in principe een derde maandsalaris per dienstjaar en een half maandsalaris per dienstjaar dat men langer dan tien jaar in dienst is geweest. De vergoeding bedraagt maximaal EUR 76.000 of maximaal een jaarsalaris voor werknemers die meer verdienen dan EUR 76.000 per jaar. In faillissement hebben werknemers overigens geen recht op een transitievergoeding jegens de failliete boedel. De doorstarter kan echter wel weer een transitievergoeding verschuldigd zijn. Dat werkt als volgt.

Werknemers van de failliet die in dienst treden bij de doorstarter behouden het aantal arbeidsjaren dat zij hadden bij hun failliete ex-werkgever. De lengte van het dienstverband bij de failliete ex-werkgever zal bij ontslag door de doorstarter dus moeten worden meegerekend bij de berekening van de hoogte van een eventuele transitievergoeding.

Door de invoering van de WWZ is het aanzienlijk minder aantrekkelijk geworden om het bestaande personeel in dienst te nemen bij een doorstart . Het arbeidsverleden van werknemers gaat namelijk over op de doorstarter en telt mee voor ‘de keten’. De doorstarter krijgt daardoor met name personeel in vaste dienst erbij. Indien de doorstarter daar later afscheid van wenst te nemen dient hij bovendien een transitievergoeding te betalen waarvan de hoogte mede afhankelijk is van het ‘oude’ arbeidsverleden bij de failliete ex-werkgever. Het doorstarten van een onderneming, inclusief overname van het personeel, brengt daardoor een groter financieel risico met zich.

Bent u voornemens een onderneming over te nemen uit faillissement of hebt u vragen omtrent uw rechten als werknemer van een bedrijf in moeilijkheden, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team insolventie & herstructurering.

Publicatie uit nieuwsbrief insolventie & herstructurering juli 2016. Klik hier voor de nieuwsbrief.

Voetnoot:
¹ Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters).