De algemene vergadering van aandeelhouders (“AVA”) is bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van (winst)uitkeringen. Zo’n uitkeringsbesluit heeft echter geen gevolgen, zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. In het geval van de directeur-grootaandeelhouder (“DGA”) zijn de aandeelhouder en bestuurder verenigd in dezelfde (rechts)persoon. In de regel zal er dus geen discussie zijn tussen de aandeelhouders en het bestuur over de voorgenomen winstuitkeringen. Het gevaar van gemakzucht ligt op de loer. Waar moet u op letten bij een winstuitkering? Via deze blog fris ik uw kennis op en wijs ik de DGA op de valkuilen bij de winstuitkering.

Winstuitkering

De AVA is bevoegd om een formeel besluit te nemen over de vaststelling van de jaarrekening en de uitkering van de winst. De DGA mag via de AVA alleen tot winstuitkering besluiten als het eigen vermogen van de vennootschap na de uitkering groter is dan de reserves die volgens wet en statuten moeten worden aangehouden. Dit volgt uit artikel 2:216 BW en wordt de zogenaamde ‘balanstest’ genoemd.

Daarnaast heeft de bestuurder, ondanks het feit dat hij DGA is, de verantwoordelijkheid om de uitkering te beoordelen en goed te keuren. Het bestuur mag de uitkering weigeren als voorzienbaar is dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet kan betalen. Bij deze uitkeringstest moet de bestuurder – kort gezegd – alle omstandigheden meewegen. Naast de toekomstige betalingsverplichtingen, vormen liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit belangrijke aanknopingspunten die de bestuurder in aanmerking moet nemen. Geeft de bestuurder onterecht goedkeuring, en kan de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer betalen, dan kan de bestuurder aansprakelijk gehouden worden voor de ontstane tekorten.

Tegenstrijdig belang?

Bij de besluitvorming tot winstuitkering geldt doorgaans dat de aandeelhouder in zijn eigen belang mag handelen. De wet bepaalt echter ook dat de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak dient te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Er kan dan in het geval van een DGA verwarring ontstaan of bij het verrichten van de uitkeringstest een ’tegenstrijdig belang’ bestaat.

Een tegenstrijdig belang kan zich namelijk voordoen tussen enerzijds (i) het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en anderzijds (ii) het direct of indirect persoonlijk belang van de bestuurder. Bij een uitkering van de vennootschap aan de DGA – die zowel aandeelhouder als bestuurder is – zal er in ieder geval sprake zijn van zo’n persoonlijk belang. De bestuurder wordt namelijk direct bevoordeeld door de winstuitkering. Soms kan ook gezegd worden dat het vennootschappelijk belang strijdig is met dat persoonlijke belang. Denk bijvoorbeeld aan de crediteuren die door de uitkering hun verhaalsmogelijkheden zien verminderen of aan werknemers die het geld van de uitkering liever in een arbeidsproject geïnvesteerd zien worden. Toch blijkt uit de parlementaire geschiedenis en (een groot deel van) de literatuur dat de tegenstrijdig belang-regeling niet van toepassing is als de bestuurder de uitkeringstoets uitvoert. De bestuurder die zelf aandelen houdt in de vennootschap (‘de DGA’) kan dus ‘gewoon’ deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming door het bestuur bij de goedkeuring van het AVA-besluit tot uitkering.

Valkuilen en aandachtspunten

In het geval van de directeur-grootaandeelhouder (“DGA”) zijn de aandeelhouder en bestuurder verenigd in dezelfde (rechts)persoon. Daarnaast blijkt er geringe betekenis toe te komen aan de tegenstrijdig belang-regeling. Linksom of rechtsom: de DGA besluit tot winstuitkering. Dit neemt niet weg dat u als DGA wel moet waken voor gemakzucht. Ook voor de DGA is het belangrijk om te voldoen aan de wettelijke eisen voor winstuitkering. Het is daarom goed om de belangrijkste valkuilen en aandachtspunten voor u als DGA nog eens op een rijtje te zetten:

• Verleen als bestuurder (DGA) geen goedkeuring als u weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden. Als u als DGA, desondanks toch goedkeuring verleent, bent u hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.
• Het is dus aan te raden om (i) de balanstest én de uitkeringstest zorgvuldig uit te voeren en (ii) de daarop gebaseerde besluitvorming in de AVA en het bestuur schriftelijk goed vast te leggen. Hiermee wordt bijvoorbeeld bereikt dat de curator in een eventueel faillissement van de vennootschap de grondslag en de inhoud van de rechtshandeling(en) tussen de DGA en de vennootschap precies kan vaststellen.
• Extra: indien uw vennootschap een beroep heeft gedaan op de NOW-regeling, geldt er voor de DGA mogelijk ook een uitkeringsverbod. Wordt er in strijd met het uitkeringsverbod toch uitgekeerd? Dan komt de grondslag voor de NOW-subsidie bij de definitieve subsidievaststelling volledig te vervallen en kunnen reeds verstrekte voorschotten worden teruggevorderd.

Meer informatie

Heeft u vragen en/of wilt u meer informatie over de winstuitkering in geval van een DGA? Of over winstuitkering in geval van de NOW-regeling? Neem dan contact op met Koen Vermeulen of één van de andere advocaten van team Fusies & Overnames of Team Corporate Advisory.

Maart 2021