Stijgende bouwkosten, recht op bijbetaling?
‘Liquiditeitsnood door stijgende bouwkosten’, ‘Bouwprojecten vallen stil’, ‘bouwkosten rijzen de pan uit’, ‘vertraging en oplopende bouwkosten’. Een greep uit de krantenkoppen van de afgelopen maanden waaruit volgt dat aan de groeiende economie ook nadelen kleven, namelijk: enorme prijsstijgingen zonder duidelijkheid over wie de kosten dient te dragen.

Partijen in de bouw doen er verstandig aan het doorberekenen van een prijsstijging contractueel aan banden te leggen. Bijvoorbeeld door in de aannemingsovereenkomst op te nemen dat de aannemer recht heeft op bijbetaling in geval van (aantoonbare) stijgende bouwkosten met meer dan x-procent ten opzichte van de prijzen op het moment van inschrijving of op het moment van totstandkoming van de aannemingsovereenkomst. Maar hoe noodzakelijk is het nu eigenlijk om dergelijke contractuele afspraken te maken over het recht op bijbetaling? En wat regelt de wet hierover ingeval partijen niets zijn overeengekomen?

Vaste prijs
In het merendeel van de situaties komen aannemer en opdrachtgever een vaste prijs overeen voor het tot stand brengen van het werk. Een overeengekomen vaste prijs brengt mee dat de aannemer de kosten van uitvoering van de opdracht en daarmee in beginsel het risico van financiële tegenvallers draagt. Daartegenover staat dat de aannemer in staat is winst te maken als de opbrengst hoger is dan de kosten van de uitvoering. Een vaste prijsafspraak is echter minder absoluut dan men op het eerste oog doet vermoeden.

Kostenverhogende omstandigheden
Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat dit aan de aannemer kan worden toegerekend, kan de aannemer namelijk op grond van artikel 7:753 Burgerlijk Wetboek in rechte vorderen dat de overeengekomen (vaste) prijs geheel of deels aan de kostenverhoging wordt aangepast. Dit beroep van de aannemer zal echter enkel slagen indien de aannemer bij de prijsbepaling in de offerte geen rekening had hoeven houden met de prijsstijging én de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk – en bij voorkeur uiteraard schriftelijk – heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging. Voor de vraag of een waarschuwing voor een stijging van materiaalkosten te laat is, is onder meer relevant welke hoeveelheid van het materiaal al verwerkt is. Bovendien moet de waarschuwing gericht worden aan de opdrachtgever. Indien de aannemer in plaats van de opdrachtgever de directievoerder waarschuwt, komt de omstandigheid dat de directie vervolgens niet de waarschuwing heeft doorgegeven aan de opdrachtgever voor risico van de aannemer.

Naast het Burgerlijk Wetboek bevat ook de paragraaf 47 UAV 2012 een regeling voor kostenverhogende omstandigheden (zij het dat deze bepaling tegenwoordig vaak – via het bestek – contractueel wordt uitgesloten). Paragraaf 47 UAV 2012, lijkt sterk op die van art. 7:753 BW, behalve dat bij een beroep op de UAV 2012 sprake moet zijn van een aanzienlijke prijsstijging. Een duidelijke regel waaruit volgt wanneer sprake is van een aanzienlijke prijsstijging, is er (nog) niet. De Raad van Arbitrage kwalificeerde in 2016 een kostenverhoging van meer dan 5% op de gehele aanneemsom als aanzienlijk in de zin van de paragraaf 47 van de UAV 2012. Het Gerechtshof Den Haag ziet daarentegen geen reden om een ondergrens van 5% als harde norm te hanteren en oordeelde dat bij de vraag of sprake is van een aanzienlijke prijsstijging gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval.

Onvoorziene omstandigheden
Indien de opdrachtgever ter vermijding van aanspraken wegens onverwachte kostenstijgingen naast het contracteren met een vaste prijsbeding ook de genoemde bepalingen contractueel uitsluit, resteert voor de (onder)aannemer bij onvoorziene kostenstijgingen (in theorie) nog de regeling van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek, zij het dat een beroep op deze bepaling in de praktijk naar verwachting niet snel kans van slagen heeft. Artikel 6:258 BW is namelijk geschreven voor situaties waarin een kostenstijging niet in de risicosfeer hoort te vallen van degene die ermee wordt geconfronteerd. Of deze situatie zich voordoet in de relatie aannemer-opdrachtgever, is discutabel. Omdat de aannemer degene is die de kosten vooraf dient in te schatten en (indien nodig en wenselijk) hoort door te berekenen, zal een achteraf onjuiste doorberekening van de bouwkosten aan de opdrachtgever in beginsel ook voor diens rekening komen. Met andere woorden: een aannemer, die de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen een om een bepaalde bouwactiviteit te realiseren (en te coördineren), draagt in beginsel het ondernemersrisico van de onverwachte prijsstijging. Een beroep op onvoorziene omstandigheden is alleen toelaatbaar wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de aannemingsovereenkomst niet langer mag verwachten. Aan deze hoge drempel voor de toepassing van artikel 6:258 wordt in de praktijk maar zelden voldaan.

Stand van zaken in de rechtspraak naar aanleiding van de recente prijsstijgingen
Een (geslaagd) beroep op artikel 7:753 BW, paragraaf 47 UAV 2012 en artikel 6:258 BW naar aanleiding van de recente prijsstijgingen, is tot op heden uitgebleven. Hoe de rechter een dergelijke beroep zal beoordelen, is vooralsnog koffiedik kijken. Afhankelijk van alle omstandigheden van het geval is echter zeer wel mogelijk dat de recente prijsstijgingen in een concreet geval kunnen worden aangemerkt als een kostenverhogende omstandigheid. Let wel: indien partijen nu of de afgelopen maanden een overeenkomst sluiten of hebben gesloten, zal van een onvoorziene omstandigheid voor wat betreft de prijsstijgingen geen sprake zijn.

Tot het moment waarop in de rechtspraak duidelijkheid wordt geschept, doen partijen er des te verstandiger aan duidelijke contractuele afspraken omtrent de prijsstijgingen te maken.

Tips voor de praktijk

• Maak concrete contractuele afspraken voor de doorberekening van prijsstijgingen;
• Ben alert op de mogelijke contractuele uitsluiting van artikel 7:753 Burgerlijk Wetboek en paragraaf 47 UAV 2012;
• Overweeg om ‘back-to-back’ te contracten met onderaannemers of andere contractspartijen;
• Neem stijgende bouwkosten mee in de inschrijfbegroting (bij aanbestedingen);
• Bij (ernstige) liquiditeitsproblemen; ga met uw opdrachtgever(s) in gesprek over een redelijke bijbetaling. Contracteren met een nieuwe aannemer voor het afbouwen van een half gerealiseerd werk (als gevolg van het faillissement van de eigenlijke aannemer), brengt voor de Opdrachtgever immers ook extra kosten met zich mee. De kans dat deze kosten kunnen worden verhaald is daarentegen allerminst zeker;
• Voorkom voorfinanciering van grote inkoopsommen door in de aannemingsovereenkomst voldoende tussentijdse betaaltermijnen overeen te komen.

Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Vera Brouns of een van onze andere bouwrechtspecialisten. Zij zijn u graag van dienst.

Juni 2018