De opdrachtgever die een werk opdraagt aan een aannemer verwacht uiteraard dat laatstgenoemde het werk conform de aannemingsovereenkomst zal uitvoeren. De aannemer verwacht op zijn beurt dat de opdrachtgever aan zijn betalingsverplichting voldoet. Gedurende de – vaak langlopende – bouwperiode kunnen er zich echter tal van omstandigheden voordoen waardoor de realisatie van het bouwproject onverhoopt in geding komt en partijen de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet (langer meer) nakomen. Denk hierbij aan gebreken aan werk, niet-nakoming van verstrekte garanties, overschrijding van de bouwtijd (vertraging) of het faillissement van de aannemer waardoor het project niet kan worden afgerond. Partijen kunnen dergelijke ongewenste gebeurtenissen echter voorafgaand aan de bouw contractueel ondervangen middels financiële zekerheidstelling. Bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie, een escrow of het afsluiten van een W & I-verzekering. In deze bijdrage worden respectievelijk de voor- en nadelen van en de verschillen tussen deze zekerheden voor u op een rij gezet.
Bankgarantie
Een bankgarantie is een overeenkomst met de bank waarin de bank garandeert om gedurende de looptijd van de bankgarantie een maximumbedrag aan de opdrachtgever te voldoen indien deze daarop aanspraak maakt omdat aan de – in de bankgarantie opgenomen – voorwaarden voor uitbetaling is voldaan. De opdrachtgever verkrijgt hiermee de zekerheid dat de aannemer aan zijn contractsverplichtingen (dan wel vervangende vergoeding) kan en zal voldoen.
De bankgarantie kennen we in twee vormen. Een bankgarantie ‘onder condities’ of ‘on demand’. In geval van een bankgarantie ‘onder condities’ dient de opdrachtgever aan te tonen dat hij recht heeft op uitbetaling van het bedrag waarvoor de bank garant staat. Een mogelijk conditie is bijvoorbeeld de voorwaarde dat de bank enkel op gezamenlijk verzoek van partijen gehouden is tot uitbetaling dan wel enkel zal uitbetalen nadat er vonnis is gewezen.
Bij een ‘on demand’ bankgarantie keert de bank op eerste verzoek van de opdrachtgever het bedrag aan laatstgenoemde uit. De tekst van de ‘on demand’ bankgarantie is vaak vrij summier. Niet ongebruikelijk is dat de bankgarantie vrijwel enkel bepaalt (i) wanneer de opdrachtgever de bank meldt dat de aannemer tekortschiet in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en (ii) dat de bank op eerste aanzegging van de opdrachtgever het bedrag van de bankgarantie dient uit te betalen. De opdrachtgever hoeft in dergelijke geval dus niet te onderbouwen welk soort schade is geleden en wat hiervan de omvang is. De bank op haar beurt hoeft ook niet te controleren óf de aannemer ondeugdelijk werk heeft geleverd en wát het herstel kost. Ingeval van faillissement van de aannemer, waardoor deze tekortschiet in haar verplichtingen jegens de opdrachtgever kan de opdrachtgever de ‘on demand’ bankgarantie trekken waardoor de opdrachtgever de curator buiten spel zet. Het mag duidelijk zijn dat de positie van de opdrachtgever bij ‘on demand’ sterk is, terwijl deze voor de aannemer juist meer risico met zich brengt. De ‘on demand’ bankgarantie is immers meer fraudegevoelig. Een opdrachtgever zal immers op onterechte gronden de bankgarantie kunnen uitwinnen. Desalniettemin kan de aannemer achteraf in rechte alsnog proberen (terug)betaling door de opdrachtgever af te dwingen.
Let wel, een opdrachtgever die onder de UAV 2012 contracteert dient er alert op te zijn dat paragraaf 43a UAV geen on demand bankgarantie bevat. Indien de opdrachtgever voornemens is de bankgarantie, zoals bedoeld in paragraaf 43a UAV, in te roepen dient hij dit eerst bij aangetekende brief kenbaar te maken aan de aannemer. Indien de aannemer binnen 10 dagen na het verzenden van de kennisgeving een procedure aanhangig maakt bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen is de opdrachtgever gehouden eerst de uitkomst van deze procedure af te wachten. Paragraaf 43a UAV heeft echter geen dwingend karakter. Afwijking van het hiergenoemde regime in het bestek is mogelijk en verdient aanbeveling zeker in geval van een faillissementssituatie. Opdrachtgever voert namelijk liever de discussie met de curator achteraf na trekking van de bankgarantie dan dat zij eerst een juridische procedure moet doorlopen wil de bank tot uitkering overgaan. Een ‘on demand’ bankgarantie brengt daarentegen wel voor de curator/aannemer een restitutierisico met zich mee.
Escrow
In plaats van de bankgarantie kunnen partijen er ter financiële zekerheidstelling ook voor kiezen een deel van de aanneemsom te storten op een escrow-account. Een escrow-account is een geblokkeerde rekening die wordt gehouden bij een neutrale derde (de escrow-agent, bijvoorbeeld de notaris). Opdrachtgever en de aannemer sluiten een overeenkomst (de escrowovereenkomst) waarin zij vastleggen dat een deel van de aanneemsom op het escrow-account wordt gestort ter zekerheid van nakoming van de in de escrowovereenkomst omschreven verplichtingen van zowel de aannemer als de opdrachtgever uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Komt de aannemer zijn verplichtingen (tijdig) na, dan wordt het bedrag op het account ten gunste van hem vrijgegeven. Schiet de aannemer tekort in de nakoming van zijn verplichtingen, zullen de gelden op het escrowaccount (deels) – vaak na een juridische procedure – worden teruggestort naar de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever ten gunste van aannemer een bepaalde geldsom op de escrow-account heeft gestort doet de aannemer er verstandig aan om een bepaling in de escrowovereenkomst te laten opnemen dat ingeval van faillissement en surseance van bepaling de escrow-agent op eerste (eenzijdig) verzoek van aannemer het door opdrachtgever op de escrow-account gestorte bedrag aan de aannemer ter afdekking van zijn schade en kosten uitkeert. Hiermee wordt de curator en bewindvoerder (in beginsel) buiten spel gezet. Een bepaling als “het escrowbedrag is ingeval van faillissement direct opeisbaar” is niet toereikend nu een dergelijke bepaling er naar alle waarschijnlijkheid toe leidt de aannemer aan de voorkant met de curator de discussie over de uitkering van het escrowbedrag aan aannemer moet voeren. In de escrowovereenkomst is namelijk vaak opgenomen dat de escrow-agent pas op gezamenlijk verzoek van partijen tot uitkering overgaat.
W & I-verzekering
Naast of in plaats van een bankgarantie of een escrow kunnen partijen er voor kiezen een W & I-verzekering (koperpolis) af te sluiten. Een W & I-verzekering biedt dekking voor schade en kosten in verband met het niet nakomen van garanties (verstrekt door aannemer aan opdrachtgever). De verzekeraar neemt in dit geval het risico van een claim van de opdrachtgever over van de aannemer, met als gevolg dat de opdrachtgever zich ter verhaal van zijn schade of kosten rechtstreeks tot de verzekeraar kan wenden.
Concerngarantie
Tot slot kan opdrachtgever ook in plaats van de bankgarantie of de escrow een concerngarantie van de aannemer verlangen. Een concerngarantie is de verbintenis van een moedermaatschappij bestaande uit de garantie tot nakoming van de verplichtingen van haar tekortschietende dochtervennootschap van hetzelfde concern. Aannemer doet er verstandig aan om expliciet in de concerngarantie de duur van de concerngarantie vast te leggen alsmede het maximale bedrag waarvoor de moedermaatschappij door de opdrachtgever kan worden aangesproken.
Welke vorm van zekerheidstelling past het best bij uw situatie?
Welk van bovengenoemde wijze van zekerheidstelling het meest geschikt is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Aanbevelenswaardig is om in elk geval de volgende – mogelijk doorslaggevende – verschillen tussen de vormen van zekerheidstelling in ogenschouw te nemen.
Contragarantie
Voor- en nadelen verschillende vormen van zekerheidsstelling
Bij de bankgarantie neemt de bank een verplichting tot betaling op zich jegens de opdrachtgever. De bank aanvaardt daarmee een kredietrisico waarvoor deze van de aannemer een contragarantie verlangt (ter terugbetaling van het bedrag waarop de opdrachtgever gedurende de looptijd van de garantie mogelijk aanspraak zal maken). Voor een aannemer die onvoldoende contragarantie kan stellen, lijkt de escrow of W & I-verzekering een betere weg om te bewandelen. Contragarantie is bij een escrow of W & I-verzekering immers geen vereiste. De aannemer hoeft bij zekerheidstelling in de vorm van een escrow immers nimmer meer te voldoen dan het saldo op de escrow-rekening terwijl de aannemer bij een W & I-verzekering een vaststaand bedrag aan premie dient te betalen.
Beperking financiële armslag aannemer
Een bankgarantie of escrow drukt op de liquiditeit van de betreffende partij die een bankgarantie verstrekt of een bedrag op de escrow-rekening stort.
Dit is niet het geval bij een concerngarantie. Het kost geen liquiditeit. Daarnaast zijn er geen kosten aan verbonden.
Een nadeel van de concerngarantie is dat deze minder zekerheid biedt dan de bankgarantie of de escrow. Of de concerngarantie voldoende zekerheid biedt, is namelijk afhankelijk van hoe de moedermaatschappij, de verstrekker van de concerngarantie, er financieel voor staat.
Opdrachtgever wil meer zekerheid dan aannemer bereid is te geven
Een regelmatig voorkomende impasse bij de totstandkoming van een bouwcontract doet zich voor wanneer de opdrachtgever meer zekerheid wenst te verkrijgen dan de aannemer bereid is te geven. In tegenstelling tot de bankgarantie of escrow, is de W & I-verzekering een middel waarmee deze kloof tussen partijen kan worden overbrugd. De risico’s van de polishouder (aannemer) worden voor de duur van de verzekering immers verschoven naar de verzekeraar. Als alternatief kan ook worden gedacht aan de concerngarantie.
Reikwijdte van de zekerheidstelling bij W & I-verzekering beperkt
Nadeel van de W & I-verzekering is echter dat (meestal) niet alle garanties zoals opgenomen in de aannemingsovereenkomst kunnen worden verzekerd. Sla derhalve bij de keuze voor W & I-verzekering acht op de hetgeen waarvoor partijen zekerheid wensen te stellen en zet dit af tegen de verzekeringsmogelijkheden. Komt de verzekering niet tegemoet aan de gewenste zekerheidstelling, dan is het het overwegen waard om (aanvullend) op andere wijze zekerheid te stellen.
In tegenstelling tot de W & I-verzekering zijn partijen bij een escrow in grote mate vrij de inhoud van de escrowovereenkomst in te vullen, zij het dat het aanbeveling verdient om bij het sluiten van een escrow wel de notaris tijdig te betrekken. Daarmee wordt voorkomen dat er afspraken worden gemaakt waaraan de notaris weigert medewerking te verlenen.
Clean exit
Ook als partijen na de realisatie van het bouwproject zaken blijven doen, kan de W & I-verzekering aantrekkelijk zijn: de juridische discussie over het al dan niet nakomen van verstrekte garanties dan wel het bestaan van schade wordt als gevolg van de verzekering immers verplaatst van de opdrachtgever en de aannemer naar de opdrachtgever en de verzekeraar. De relatie tussen de opdrachtgever en aannemer komt als gevolg van een eventuele claim dus niet onder druk te staan.
Kosten, rente en eigen risico
Zowel voor de bankgarantie, de escrow als de W & I-verzekering worden kosten (provisie c.q. premie) in rekening gebracht. De hoogte van deze kosten verschilt en is afhankelijk van de te verzekeren risico’s en looptijd van de escrow, bankgarantie en/of verzekering. Aanbevelenswaardig is om deze kosten naast elkaar te leggen en mee te nemen bij vaststelling van de aanneemsom. Hierbij kan in het achterhoofd worden gehouden dat over het bedrag dat wordt gestort op een escrow-account rente wordt opgebouwd.
Faillissement
Omdat de bank, bij zekerheid door middel van een bankgarantie, “als eigen schuld” aan de opdrachtgever betaalt, staat de insolventie van de aannemer in beginsel niet aan de betalingsverplichting van de bank in de weg (zie ook: https://www.boelszanders.nl/publicatie/beperkte-zekerheid-bankgarantie/).
Hetzelfde geldt voor bij de W&I-verzekering. De opdrachtgever kan zich als polishouder (bij de koperspolis) immers direct tot de verzekeraar wenden, zonder eerst tegen de aannemer te hoeven procederen. Ook de W&I-verzekering beschermt de opdrachtgever op deze manier dus tegen het faillissement van de aannemer. In geval partijen besluiten een escrowovereenkomst aan te gaan, geldt dat de escrow-agent de gelden op het escrowaccount beheert. Afhankelijk van hoe de escrow is vormgegeven dient te worden vastgesteld in wiens vermogen de gelden op het escrowaccount vallen. Of en wanneer partijen (ook in het geval een van beiden failleert) aanspraak kunnen maken op uitbetaling is afhankelijk van hetgeen partijen over wanneer hebben afgesproken en onder welke voorwaarden tot uitbetaling wordt overgegaan. Regelt de escrowovereenkomst dat de escrow-agent slechts overgaat tot uitbetaling van het escrowbedrag na goedkeuring hiervan door beide partijen, dan geldt als uitgangspunt dat partijen hun goedkeuring niet op onredelijke gronden mogen onthouden. In faillissement is dit niet anders. Zij het dat in faillissement niet de gefailleerde maar de curator gehouden is tot het geven van de instructie tot uitbetaling.
Afsluiting
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Vera Brouns of een van onze andere bouwrechtspecialisten. Zij zijn u graag van dienst.
September 2018
