De kwestie
In 2014 ging kinderopvangorganisatie Estro failliet, om dezelfde dag nog via een flitsfaillissement overgenomen te worden door Smallsteps BV. Dit ging helaas ten koste van 1000 banen. De FNV vertrouwde het niet, deed uitgebreid onderzoek en kwam tot de conclusie dat het faillissement geregisseerd was, dat de overname al maanden voorbereid werd en dat er misbruik is gemaakt van de pre-packconstructie. Er werd een rechtzaak aangespannen, onder meer om duidelijkheid te krijgen over de rechten van werknemers in een pre-pack faillissement. In deze procedure stelde de betrokken kantonrechter prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (ECLI:NL:RBMNE:2016:954).

Pre-packprocedure in strijd met richtlijn
Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal (een soort vaste adviseur) een conclusie uitgebracht aan het Hof van Justitie naar aanleiding van de prejudiciële vragen. De Advocaat-Generaal concludeert eigenlijk dat de pre-pack procedure in strijd is met de Europese richtlijn die ten grondslag ligt aan de Nederlandse regels van de ‘overgang van onderneming’.

Positieve kanten
Een flitsfaillissement of pre-pack procedure biedt de mogelijkheid aan ondernemingen die in zwaar verkeren om de rechtbank in het geheim te verzoeken een beoogd curator en rechter-commissaris aan te wijzen, er is dan formeel nog geen sprake van een faillissement. Een dergelijke procedure heeft vooral zin als er onderhandeld wordt met een potentiële koper (of meerdere kopers), waarbij de schuldenlast dusdanig is dat een normale bedrijfsovername geen kans van slagen heeft. Bij een pre-pack zit de beoogd curator bij deze onderhandelingen en treedt op als belangenbehartiger van de schuldeisers van de onderneming in zwaar weer. Zodra overeenstemming is bereikt met een koper wordt het faillissement aangevraagd. Op de dag van de faillietverklaring is de overname c.q. doorstart grotendeels al gerealiseerd. Deze werkwijze voorkomt onzekerheid bij bijvoorbeeld de klanten en werknemers, leidt tot hogere verkoopopbrengst en – zoals veelal wordt aangenomen – ook tot meer baanbehoud.

Maar ook een negatieve bijklank
De media publiceren met regelmaat berichten waarin met een negatieve bijklank wordt gerept over flitsfaillissementen of pre-pack procedures. De rechter realiseert een doorstart met een hamerslag waarbij een groot deel van de werknemers wordt ontslagen, zonder recht op een nieuwe arbeidsovereenkomst of een transitievergoeding.

Naar Nederlands recht is de heersende leer dat het leerstuk van de overgang van onderneming niet geldt in faillissementssituaties. Dat betekent dat een overnemende partij in faillissement kan kiezen welke werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen: niet alle werknemers hoeven te worden overgenomen na een faillissement. De doorstarter heeft ook de mogelijkheid, binnen bepaalde marges van de wet en eventuele toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s), om minder goede arbeidsvoorwaarden te bieden. In de praktijk leidt dit er vaak toe dat met name oudere (en daarmee duurdere) en arbeidsongeschikte werknemers niet worden overgenomen na een faillissement. In essentie biedt het faillissement een middel om personeelsbestanden te reorganiseren.

Kritiek
Verschillende vakbonden hebben grote kritiek geuit op de pre-pack procedure omdat de procedure de werknemers ernstig zou benadelen. Deze benadeling bestaat hoofdzakelijk uit het buiten werking zetten van ontslagbescherming (van arbeidsongeschikte werknemers) en het gegeven dat niet-overgenomen werknemers geen enkele vergoeding ontvangen. Daarbij ontbreekt een concrete wettelijke basis voor een pre-pack procedure. Deze is namelijk ontstaan uit de praktijk naar aanleiding van verzoeken van experts.

De kritiek van de vakbonden heeft onder meer geleid tot de hiervoor omschreven procedure van FNV tegen de doorstarter kinderopvangorganisatie ‘Smallsteps BV’.

Advies
Vanwege de procedure bij het Europese Hof van Justitie verdient het momenteel aanbeveling om voorzichtig te zijn met het aanvragen van een pre-pack procedure. De belangrijkste reden is de juridische onzekerheid die het gevolg is van de procedure bij het Europese hof van Justitie. Indien een grote hoeveelheid werknemers geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt, is tevens een (zeer) kritische reactie van de betrokken vakbonden te verwachten (met alle negatieve publiciteit die daarmee gepaard kan gaan).

Meer informatie
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.