De media publiceren met regelmaat berichten waarin met een negatieve bijklank wordt gerept over flitsfaillissementen of pre-pack procedures. De rechter realiseert een doorstart met een hamerslag waarbij een groot deel van de werknemers wordt ontslagen, zonder recht op een nieuwe arbeidsovereenkomst of een transitievergoeding. Onder meer om duidelijkheid te krijgen over de rechten van werknemers in een pre-pack faillissement is de vakbond FNV een procedure gestart tegen een doorstartende werkgever. In de betreffende procedure heeft de betrokken kantonrechter prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (ECLI:NL:RBMNE:2016:954). De beantwoording van deze prejudiciële vragen kan grote gevolgen hebben voor de Nederlandse praktijk van pre-pack faillissementen. In deze bijdrage stel ik u op de hoogte van de huidige stand van zaken.
Een flitsfaillissement of pre-pack procedure biedt de mogelijkheid aan ondernemingen die in zwaar verkeren om de rechtbank in het geheim te verzoeken een beoogd curator en rechter-commissaris aan te wijzen. In dat stadium is er formeel nog geen sprake van een faillissement. Een dergelijke procedure is met name zinvol in geval van onderhandelingen met een potentiële koper (of meerdere kopers), waarbij sprake is van een schuldenlast die een normale bedrijfsovername in de weg lijkt te staan. Bij een pre-pack neemt de beoogd curator deel aan de onderhandelingen met de potentiële koper(s). Vooruitlopend op een aanstaand faillissement, behartigt de beoogd curator de belangen van de schuldeisers van de onderneming in zwaar weer. Het faillissement wordt dan aangevraagd op het moment dat de latere failliet overeenstemming bereikt met een koper (de doorstarter) en de beoogd curator. Op de dag van de faillietverklaring is de overname c.q. doorstart grotendeels al gerealiseerd. Deze werkwijze voorkomt veel onzekerheid bij bijvoorbeeld de klanten en werknemers. Dat leidt tot een hogere verkoopopbrengst en – zoals veelal wordt aangenomen – ook tot meer baanbehoud.
Een bedrijfsovername in faillissement (een doorstart) verschilt wezenlijk van een overname buiten faillissement. Indien geen sprake is van een faillissement dan treden de werknemers van de overgenomen onderneming van rechtswege (lees: automatisch) in dienst bij de overnemende partij onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. Deze wettelijke regel wordt ‘het leerstuk van de overgang van onderneming’ genoemd en is het gevolg van de implementatie van een Europese richtlijn.
Naar Nederlands recht is de heersende leer dat het leerstuk van de overgang van onderneming niet geldt in faillissementssituaties. Dat betekent dat een overnemende partij in faillissement kan kiezen welke werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen: niet alle werknemers behoeven dus te worden overgenomen na een faillissement. De doorstarter heeft tevens de mogelijkheid, binnen bepaalde marges van de wet en eventuele toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s), om minder goede arbeidsvoorwaarden te bieden. Veelal leidt dat in de praktijk ertoe dat met name oudere (en daarmee duurdere) en arbeidsongeschikte werknemers niet worden overgenomen na een faillissement. In essentie biedt het faillissement een middel om personeelsbestanden te reorganiseren.
Verschillende vakbonden hebben grote kritiek geuit op de pre-pack procedure omdat de procedure de werknemers ernstig zou benadelen. Deze benadeling bestaat hoofdzakelijk uit het buiten werking zetten van ontslagbescherming (van arbeidsongeschikte werknemers) en het gegeven dat niet-overgenomen werknemers geen enkele vergoeding ontvangen. Daarbij ontbreekt een concrete wettelijke basis voor een pre-pack procedure. Deze namelijk is ontstaan uit de praktijk naar aanleiding van verzoeken van experts.
De kritiek van de vakbonden heeft onder meer geleid tot de hiervoor omschreven procedure van FNV tegen de doorstarter kinderopvangorganisatie ‘Smallsteps BV’. Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal (een soort vaste adviseur) een conclusie uitgebracht aan het Hof van Justitie naar aanleiding van de prejudiciële vragen. In essentie oordeelt de Advocaat-Generaal dat de pre-pack procedure in strijd is met de Europese richtlijn die ten grondslag ligt aan de Nederlandse regels van de ‘overgang van onderneming’. Indien de conclusie van de Advocaat-Generaal wordt gevolgd door het Hof van Justitie en vervolgens de Nederlandse rechter, kan dat in de Estro-zaak ertoe leiden dat doorstartende werkgevers alsnog het niet-overgenomen personeel in dienst moeten nemen onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. Dan zouden de ‘voordelen van een faillissement’ (vrije selectie van over te nemen werknemers) dus niet gelden voor de doorstarter. De Advocaat-Generaal merkt op dat het aan de Nederlandse rechter is om een oplossing te vinden die in overeenstemming is met de Europese richtlijn. Daarover is het laatste woord nog niet gezegd. De conclusie van de Advocaat-Generaal is geen bindende einduitspraak en het Europese Hof van Justitie kan daarvan afwijken in haar vonnis.
Vanwege de procedure bij het Europese Hof van Justitie verdient het momenteel aanbeveling om voorzichtig te zijn met het aanvragen van een pre-pack procedure. De belangrijkste reden is de juridische onzekerheid die het gevolg is van de procedure bij het Europese hof van Justitie. Indien een grote hoeveelheid werknemers geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt, is tevens een (zeer) kritische reactie van de betrokken vakbonden te verwachten (met alle negatieve publiciteit die daarmee gepaard kan gaan).
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Max van de Wolde. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
