Met de Model K-verklaring verklaart de statutair bestuurder van een inschrijver dat de inschrijving niet tot stand is gekomen in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. De verklaring is ingevoerd na de parlementaire enquête bouwfraude, met het oog op het voorkomen van misbruik bij aanbestedingen en om ervoor te zorgen dat het hoogste management zich in dat geval niet aan diens (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid kan onttrekken.

Het komt relatief vaak voor dat een inschrijving gebrekkig is doordat de Model K-verklaring niet rechtsgeldig is ondertekend. Dit komt omdat degenen die rechtsgeldig de inschrijving kunnen ondertekenen veelal niet bevoegd zijn om ook de Model K-verklaring te ondertekenen: alleen de statutair bestuurder kan dat doen. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een ondertekeningsgebrek aan de verklaring onherstelbaar is en dat de gebrekkige inschrijving dus als ongeldig ter zijde moet worden gelegd. Dit vanwege het belang van de verklaring en het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Slechts als per abuis de verkeerde opdracht is opgeschreven (maar wel duidelijk is om welke opdracht het gaat) of eerder wél een herstelmogelijkheid is geboden die later weer is ingetrokken (het vertrouwensbeginsel prevaleert dan boven het gelijkheidsbeginsel) is in een concreet geval geoordeeld dat herstel van het gebrek aan de verklaring moest worden toegelaten.

In laatstgenoemde zaak, die dateert van augustus 2016, was Rijkswaterstaat de aanbestedende dienst. Die zaak betrof een ondertekeningsgebrek en wellicht is Rijkswaterstaat daardoor op ideeën gebracht. In mei van dit jaar kondigde Rijkswaterstaat namelijk aan dat zij in toekomstige aanbestedingsleidraden voor (ondertekenings)gebreken aan de Model K-verklaring een herstelmogelijkheid op gaat nemen. De verklaring beïnvloedt de inhoud van de inschrijving immers niet, aldus Rijkswaterstaat.

Wij twijfelen of de herstelmogelijkheid die Rijkswaterstaat wil gaan bieden in rechte stand zal houden. Weliswaar is bij een ondertekeningsgebrek in een specifiek geval geoordeeld dat het opgewekte vertrouwen op het gelijkheidsbeginsel voorgaat, daaruit kan volgens ons niet afgeleid worden dat ondertekeningsgebreken aan de Model K-verklaring steeds als voor herstel vatbaar aangemerkt mogen worden. Een ondertekeningsgebrek aan de Model K-verklaring maakt een inschrijving ongeldig, en het gelijkheidsbeginsel staat in de weg aan gunning aan een ongeldig ingeschreven inschrijver. Daar komt bij dat in de zaak uit augustus 2016 ook nog sprake was van verschillende andere bijzondere feiten en omstandigheden, waaronder het feit dat het ondertekeningsgebrek niet uit ondertekening door de verkeerde persoon bestond maar uit ondertekening door de statutair bestuurder met de hand, daar waar een digitale handtekening was voorgeschreven. Een dergelijk gebrek bevindt zich naar onze mening meer in de sfeer van een kennelijke verschrijving of een vormfout van ondergeschikte betekenis dan een ondertekening door de verkeerde persoon. Herstel in dat laatste geval zal het gelijkheidsbeginsel in onze optiek eerder doorkruisen. Het is afwachten of de voorzieningenrechters daar in de nabije toekomst hetzelfde over denken.

Meer informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met een van de advocaten van team Aanbestedingsrecht, mededingingsrecht en staatssteun. Zij zijn u graag van dienst.

 

Juni 2017