Op 16 september heeft het hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan over een verzoek van het Radboud UMC tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een medisch specialist (ECLI:NL:GHARL:2020:7315). Evenals de kantonrechter, die eind 2019 over de zaak oordeelde (ECLI:NL:RBGEL:2020:5976), wees het hof het ontbindingsverzoek af. Het arrest van het hof is zeer instructief. Het laat goed zien waar het ziekenhuis, als werkgever, procedureel gezien op moet letten als het de arbeidsrelatie met een (mogelijk) disfunctionerende medisch specialist wil beëindigen. Maar ook de onderdelen van de uitspraak die betrekking hebben op de inhoudelijke aspecten van het ontbindingsverzoek zijn nadere aandacht waard.

De uitspraak toont dat het ziekenhuis, ook al heeft het de verplichting om aan patiënten goede zorg te leveren, toch steeds óók de plicht moet respecteren om te handelen als een goed werkgever. Die plicht geldt onverminderd in het geval van een zorgverlener die (mogelijk) niet goed functioneert.

Hierna volgt eerst een schets van de feiten, daarna een bespreking van het oordeel van het hof en van wat we daaruit kunnen leren: wanneer, en hoe, kan arbeidsrechtelijk worden ingegrepen als de kwaliteit van de zorg in het geding is door (mogelijk) disfunctioneren van zorgverlener, zoals een medisch specialist?

Feiten

De medisch specialist wiens arbeidsovereenkomst door het Radboud UMC werd ontbonden was sinds 2012 als internist-oncoloog werkzaam op de afdeling Medische Oncologie. De eerste zeven jaren van haar dienstverband, tot begin 2019, kreeg zij steeds goede beoordelingen. Er had zich wel een probleem voorgedaan met haar BIG-registratie. In de periode 2017-2018 was zij niet (her)ingeschreven als internist (RGS-register). Gedurende enige tijd had ook de registratie als arts ontbroken (BIG-register). De afdeling HR, de voormalige bedrijfsleider van de afdeling en het voormalige afdelingshoofd waren daarvan op de hoogte of hadden althans kunnen weten dat er iets aan de (her)registratie schortte. Nadat de specialist de inschrijvingen weer in orde had gemaakt zijn hier door het ziekenhuis verder geen consequenties aan verbonden.

Na het aantreden, begin 2019, van een nieuw afdelingshoofd (tot dan toe een directe collega van de medisch specialist) hebben een -regulier – jaargesprek en een vervolggesprek met de medisch specialist plaatsgevonden, in aanwezigheid van mede de voormalige bedrijfsleider van de afdeling. Er zijn met de specialist toen enkele afspraken gemaakt, onder meer over het inrichten (volboeken; niet sluiten) van poli’s en haar neventaken.

Enkele maanden later, op 5 juni 2019, heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden. Het verslag daarvan vermeldt een aantal verbeterpunten, onder meer het opruimen van de ‘ínbasket’ en het méér gelijkelijk verdelen van de aandacht voor patiënten. Geen ‘halszaken’, aldus het hof. Inmiddels, begin april, was door het afdelingshoofd wel een schriftelijke klacht van een huisarts ontvangen over de handelwijze van de specialist jegens een patiënte. Dat (ook) daarover is gesproken, blijkt niet uit het gespreksverslag.

Twee weken later, tijdens een gesprek op 20 juni, vernam de medisch specialist wél van ongenoegen over haar functioneren: zij krijgt dan te horen dat er bij het afdelingshoofd vier voorbeelden van inadequate patiëntenzorg zijn binnengekomen. Tevens wordt haar dan verteld dat haar functioneren als internist-oncoloog, dat dan voor het eerst als onvoldoende wordt bestempeld, zal worden getoetst.

De leiding van de afdeling heeft vervolgens een verzoek gericht tot de interne Commissie Onderzoek om een onafhankelijk en objectief onderzoek uit te voeren naar het functioneren van de internist-oncoloog. Zij heeft daarbij medegedeeld dat wat haar betreft sprake was van disfunctioneren. De betreffende commissie bestond uit een externe voorzitter (afdelingshoofd Cardiologie Erasmus UMC Rotterdam) en twee artsen werkzaam bij het Radboud UMC zelf (een internist Interne Geneeskunde en het afdelingshoofd Radiotherapie). De medisch specialist en haar afdelingshoofd zijn door de commissie gehoord tijdens een hoorzitting. Onderwerpen van gesprek waren: ontvangen klachten van teamleden en collega’s, de tijdelijk ontbrekende BIG-registratie en de mogelijkheid van een verbetertraject. Een verbeterplan lag er toen nog niet. De medisch specialist werd intussen op non-actief gesteld. Als grond daarvoor werd de problematiek betreffende de (her)registratie genoemd (BIG- en RGS-register) waarop het afdelingshoofd bij het voorbereiden van haar gesprek met de onderzoekscommissie was gestuit.

De Commissie Onderzoek concludeerde dat sprake was van disfunctioneren en gaf als advies mee ‘dat een verbetertraject geen zin heeft’. De afdelingsleiding nam dit over. Zij deelde de medisch specialist mee dat de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk zou worden beëindigd alsook dat er onderzoek zou worden gedaan naar alle dossiers van behandelingen waarbij zij hoofdbehandelaar was geweest. Het betrof 290 dossiers. In dit onderzoek is uiteindelijk geconcludeerd dat in 160 gevallen goede zorg was verleend, in 130 gevallen niet. In de ontbindingsprocedure heeft de specialist de kwaliteit van dit onderzoek bestreden. Zij maakte daarvoor gebruik van een, in de procedure ingebracht, onderzoek van een deskundige. Het betrof een hoogleraar oncologische epidemiologie, verbonden aan het UMC Groningen.

In de ontbindingsprocedure die volgde bij achtereenvolgens de kantonrechter en het hof waren de belangrijkste redenen voor de rechter om het ontbindingsverzoek van het Radboud UMC af te wijzen:

•      Ontbindingsgrond ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de e-grond)’:

–   het ziekenhuis heeft langere tijd niets gedaan met de kwestie inzake de ontbrekende (her)registratie. Het heeft de kwestie indertijd kennelijk niet als    voldoende ernstig beoordeeld en kan die daarom niet meer ten grondslag leggen aan het gestelde verwijtbaar handelen;

–   het onderzoek naar de patiëntendossiers – door het ziekenhuis uitgevoerd nadat het had besloten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – en de daarop betrekking hebbende rapporten – van kritische opmerkingen voorzien door de Groningse hoogleraar oncologische epidemiologie – maken onvoldoende aannemelijk dat sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid (schuld) van de medisch specialist.

•      Ontbindingsgrond ‘ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (de d-grond)’:

het ziekenhuis dient, als goed werkgever, ook een ander belang dan het belang van zijn patiënten in het oog te houden, namelijk dat van haar werknemers. Dit geldt óók als het gaat om werknemers die in zijn ogen niet goed functioneren. Dit brengt onder andere mee dat het ziekenhuis, alvorens tot ontbinding over te gaan, aan de werknemer die het betreft steeds serieus en reëel de gelegenheid tot verbetering van diens functioneren moet hebben geboden.

Dit had het ziekenhuis niet gedaan. Lange tijd was er geen kritiek geweest op het functioneren van de medisch specialist. Daarna volgde, onder het nieuwe afdelingshoofd, een relatief korte en door ‘een hogere versnellingsstand’ gekenmerkte periode die uitmondde in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zónder dat intussen gebleken was van medische missers van zodanige ernst dat verbetering niet meer te verwachten was.

Hoewel een werkgever met betrekking tot de vraag of sprake is van (on)geschiktheid van een werknemer een redelijke beoordelingsruimte heeft, heeft het géén onbegrensde vrijheid om zelf te beoordelen of een werknemer nog een kans moet krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Belangrijk is dat hieraan, als het gaat om een ziekenhuis, niet afdoet dat men volgens de interne regels gebonden is aan het oordeel van de Commissie Onderzoek (in dit geval het oordeel ‘dat een verbetertraject geen zin heeft’). Dit laatste geldt, aldus het hof, in de casus-Radboud UMC temeer nu het oordeel van de Commissie Onderzoek voor een belangrijk deel was gebaseerd op de informatie van het afdelingshoofd, en daarmee dus van het Radboud UMC zelf.

• Ontbindingsgrond ‘een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond)’:

het ziekenhuis heeft er in dit geval, aldus het hof, zelf aan bijgedragen dat de verhoudingen tussen partijen (ernstig) onder druk zijn komen te staan. Het heeft de ontstane problemen – onder (premature) communicatie met de buitenwereld, onder andere over het einde van het dienstverband met de medisch specialist – te snel laten escaleren, zonder oog voor de mogelijke achterliggende persoonlijke problematiek van de specialist.

Leerpunten

BIG-registratie
Dat zorgverleners beschikken over een (juiste) BIG-registratie is voor zorgaanbieders op grond van hun verantwoordelijkheid voor goede patiëntenzorg zeer belangrijk. Zonder deze registratie mogen zorgverleners immers geen voorbehouden handelingen verrichten of bijvoorbeeld niet optreden als supervisor in geval van taakdelegatie. Aan het begin van het dienstverband dient dan ook zorgvuldig gecontroleerd te worden dat een zorgverlener over de juiste registratie(s) beschikt. De Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) verplicht hier met zovele woorden toe in het kader van de op de zorginstelling rustende vergewisplicht. BIG-registraties verlopen echter na vijf jaar, waarna de zorgverlener zich moet herregistreren. De zorgverlener moet dan aantonen dat hij nog altijd aan de gestelde eisen voldoet. In de onderhavige zaak had de medisch specialist haar BIG-registratie echter enige tijd niet op orde. Het hof was dan ook van oordeel dat haar hiervan een verwijt viel te maken, iets wat erop wijst dat het ontbreken van de juiste BIG-registratie kan leiden tot een voldragen ontslaggrond wegens verwijtbaar handelen of nalaten. In dit geval was er echter al weer enige tijd verstreken sinds de medisch specialist haar registraties niet op orde had en het Radboud UMC had er nooit consequenties aan verbonden. Het is voor een zorginstelling dus van belang direct actie te ondernemen als geconstateerd wordt dat een zorgverlener niet over de juiste BIG-registratie(s) beschikt, of als een ander ernstig feit ontdekt wordt. Tijdsverloop zonder dat actie wordt ondernomen en zonder dat die actie(s) zijn aan te tonen aan de hand van het dossier van de werknemer kan namelijk de ernst van het feit wegnemen.

Onderscheid verwijtbaar handelen en disfunctioneren
Een ander belangrijk aspect van deze zaak is het onderscheid tussen verwijtbaar handelen en disfunctioneren. Zoals hiervoor beschreven, was uit het onderzoek naar de patiëntendossiers waarin de medisch specialist hoofdbehandelaar was naar voren gekomen dat in 130 van de 290 gevallen geen goede zorg was verleend. De kwaliteit van zorg liet dus in veel gevallen te wensen over, zij het wél met de kanttekening dat er volgens de Groningse deskundige, ingeschakeld door de medisch specialist, het een en ander op de kwaliteit van het dossieronderzoek viel af te dingen. Op zichzelf is dit iets dat onder omstandigheden kan leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dit geval was van zulke omstandigheden echter geen sprake. Er moet namelijk een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen niet kunnen en niet willen. Als niet willen aan de orde is, kan dit leiden tot ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten. In de onderhavige zaak was echter noch uit het onderzoek van de interne Commissie Onderzoek van het Radboud UMC, noch uit het latere onderzoek naar de patiëntendossiers naar voren gekomen dat sprake was van moedwil of onwil. Het Radboud UMC had een ‘niet willen’ dus niet aannemelijk kunnen maken.

Indien sprake is van ‘niet kunnen’ kan dit op termijn leiden tot ontbinding wegens disfunctioneren, omdat de werknemer ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Voordat wordt toegekomen aan ontbinding op deze grond moet een werknemer echter op de hoogte worden gesteld van diens tekortkomingen bij de uitoefening van zijn functie. Ook moet hij de kans krijgen zichzelf te verbeteren. Een werknemer moet concrete verbeterpunten aangereikt krijgen waar hij aan moet werken en er moet een duidelijke (en redelijke) termijn worden gesteld waarbinnen deze verbetering moet plaatsvinden. In de onderhavige zaak had het Radboud UMC aan deze verplichting niet voldaan. Vanaf begin 2019 was weliswaar een aantal gesprekken gevoerd met de medisch specialist, maar in die gesprekken werd de ernst van de situatie, zoals het Radboud UMC die kennelijk ervaarde, niet tot uitdrukking gebracht. Pas in juni 2019 werd in een gesprek benadrukt dat de specialist zichzelf echt zou moeten verbeteren en werd haar verteld dat een onderzoek zou worden ingesteld om te komen tot een verbetertraject. Twee maanden daarna werd zij echter al op non-actief gesteld en weer een maand later nam het Radboud UMC de beslissing om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Het is dus van groot belang dat de werkgever de werknemer eerst de kans en de middelen geeft om zichzelf te verbeteren. Het hof geeft op dit punt enkele belangrijke wenken. In de gezondheidszorg heeft een verbetertraject wellicht wat meer voeten in de aarde dan in andere sectoren, omdat een werknemer in bepaalde gevallen wellicht één op één begeleiding nodig heeft om de kwaliteit van de zorg te kunnen waarborgen, maar dat is natuurlijk geen reden om het niet te doen.

Overigens is een werkgever ook nog verplicht te onderzoeken of de werknemer herplaatst kan worden in een andere, passende functie indien een verbetertraject niet het gewenste effect heeft gehad. Als dat niet onderzocht is, zal een rechter alsnog niet overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Gebruik onderzoeksrapport
Indien een onderzoek wordt ingesteld naar mogelijk disfunctioneren van een werknemer dient dit onderzoek zorgvuldig te worden uitgevoerd. Het onderzoek moet objectief zijn, waardoor het voor werkgevers verstandig kan zijn het te laten uitvoeren door een externe partij in plaats van het in eigen hand te houden. Daarmee kan voorkomen worden dat de conclusies van het onderzoek vooral gebaseerd zijn op eenzijdige informatie die afkomstig is van de werkgever zelf en daardoor mogelijk reeds gekleurd is door diens eigen opvattingen. Er dient vervolgens voor te worden gewaakt om de conclusies van degenen die het onderzoek hebben verricht klakkeloos over te nemen; De werkgever dient ze zorgvuldig in ogenschouw in te nemen en ook een eigen beoordeling moeten laten volgen, op procedurele en inhoudelijke punten, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. In de onderhavige zaak werd het Radboud UMC afgerekend op het feit dat de Commissie Onderzoek zich vooral had gebaseerd op de inbreng van het Radboud UMC zelf, in overwegende mate de informatie van het afdelingshoofd. Het Radboud UMC had volgens het hof ook niet zomaar het advies van de Commissie Onderzoek mogen volgen. Het had een eigen inschatting moeten maken en vervolgens een verbetertraject moeten opzetten voor de medisch specialist. Het feit dat de interne regels voorschreven dat het advies van de Commissie Onderzoek gevolgd moest worden, deed daar naar het oordeel van het hof niets aan af, temeer niet nu de Commissie voor haar conclusies vooral gebruik had gemaakt van de informatie van het Radboud UMC (in de persoon van het afdelingshoofd). Dit lijkt ons een juiste beslissing, mede gelet op wat het ‘Modelreglement Functioneringsvraag’ (Federatie Medisch Specialisten, juli 2018) – in deze ontbindingsprocedure opvallend genoeg niet aangehaald – ter zake bepaalt.

Verstoorde arbeidsverhouding
Alvorens een verstoorde arbeidsverhouding kan leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient duidelijk te zijn dat de verstoring ernstig en duurzaam is. In eerste instantie zal geprobeerd moeten worden de verstoring op te lossen. Mediation is hiervoor een veel gebruikt hulpmiddel. Indien de verstoring niet verholpen kan worden, dient herplaatsing te worden onderzocht, tenzij de verstoring ziet op de verhouding tussen de werknemer en de werkgever (denk bijvoorbeeld aan de Raad van Bestuur) zelf. Ook na een herplaatsing zal werknemer immers te maken blijven houden met diezelfde werkgever, behalve als de werknemer in een andere organisatie binnen een concern wordt herplaatst.

In de onderhavige zaak is interessant dat het hof, zoals hiervoor geschetst, wel van mening was dat de relatie van partijen ernstig onder druk was komen te staan door alles wat er gebeurd was, maar vooral níet voor ontbinding lijkt te kiezen omdat de verstoring grotendeels veroorzaakt was door het Radboud UMC zelf. Voor een voldragen ontslaggrond maakt het namelijk niet uit wie een verwijt valt te maken van de omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen. Dit is alleen van belang voor de aan het ontslag gekoppelde vergoedingen, zoals een billijke vergoeding en een transitievergoeding. Het hof nam overigens wel nog in overweging dat de medisch specialist nog bereid was om samen met het Radboud UMC te werken aan herstel van de arbeidsrelatie. Wellicht heeft dit het hof ervan weten te overtuigen dat de verstoring niet duurzaam van aard was.

Met alles wat er gebeurd is in deze zaak, zoals de betrokkenheid van de pers, directe collega’s en oud-patiënten van de medisch specialist, is het de vraag of de verhouding inderdaad nog wel volledig hersteld zal kunnen worden. De tijd zal het uitwijzen. Niet denkbeeldig is dat partijen alsnog uit elkaar gaan via een vaststellingsovereenkomst. Gezondheidsrechtelijk wordt dan interessant de vraag of het ziekenhuis dit op grond van de Wkkgz ter kennis moet brengen van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (artikel 11: melden van het eindigen van de overeenkomst met de zorgverlener wegens disfunctioneren, in de zin: ‘ernstig tekortschieten in het functioneren’). Het begrip ‘disfunctioneren’ heeft arbeids- en gezondheidsrechtelijk namelijk niet geheel dezelfde inhoud.

Conclusie

Zorginstellingen, waaronder ziekenhuizen, hebben naast een verantwoordelijkheid jegens patiënten ook een verantwoordelijkheid jegens hun werknemers. Hun verantwoordelijkheid jegens patiënten ontslaat hen dan ook niet van hun verplichtingen als werkgever, zelfs als het vermoeden bestaat dat een zorgverlener onvoldoende functioneert. Indien zich arbeidsrechtelijke problemen voordoen die ook van invloed zijn op de kwaliteit van zorg moet een zorginstelling weliswaar tijdig actie ondernemen om haar gezondheidsrechtelijke verplichtingen na te komen, maar daarbij zeker niet de beschermingsmechanismen uit het arbeidsrecht uit het oog verliezen. Per geval zal bekeken moeten worden hoe de problemen kunnen worden opgelost en tegelijkertijd de belangen van zowel de patiënt als de werknemer kunnen worden beschermd.

Wilt u meer informatie?

Heeft u vragen over uw verplichtingen als werkgever in de gezondheidszorg of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met één van de advocaten van team Arbeidsrecht of team Zorg.

Oktober 2020