Wanneer sprake is van een faillissement, zal de gefailleerde of de bestuurder van een gefailleerde vennootschap verplichtingen moeten nakomen, zoals onder meer de inlichtingenplicht. Op basis van deze plicht dient de (bestuurder van de) failliet alle voor de curator relevante informatie gevraagd én ongevraagd te verschaffen. Als deze en/of andere verplichtingen niet worden nagekomen, dan heeft de curator verschillende instrumenten ter beschikking om de verplichtingen alsnog af te dwingen. Een ingrijpende mogelijkheid is de inbewaringstelling. Dit wordt ook wel de ‘faillissementsgijzeling’ genoemd. De faillissementsgijzeling heeft als doel om de (bestuurder van de) failliet zijn verplichtingen na te laten komen. Een faillissementsgijzeling is geldig voor niet langer dan 30 dagen en kan steeds worden verlengd met een periode van 30 dagen.

Als de faillissementsgijzeling is toegepast, kan de vraag opkomen of de gijzeling tussentijds geschorst kan worden en zo ja, onder welke voorwaarden. Ondanks de ingrijpende gevolgen voor de gegijzelde, is schorsing van de faillissementsgijzeling niet wettelijk geregeld. Onder welke voorwaarden dit zou kunnen volgt dus ook niet uit de wet. De Hoge Raad heeft zich begin dit jaar daarover gebogen. Deze uitspraak staat hieronder centraal.

Aanleiding

De bestuurder van twee gefailleerde vennootschappen is op 15 augustus 2018 voor het eerst gegijzeld. Deze inbewaringstelling is meermaals verlengd met 30 dagen. Tegen een van de verlengingen heeft de bestuurder hoger beroep ingesteld. In die procedure vernietigde het Hof de beschikking tot verlenging en bepaalde dat deze geschorst voort zou duren. Na deze periode werd de gijzeling wederom met 30 dagen verlengd en geschorst.

Zoals hiervoor geschetst, biedt de wet geen aanknopingspunten voor een mogelijke schorsing van de faillissementsgijzeling. De procureur-generaal zag de gang van zaken in deze procedure dan ook als een mogelijkheid om duidelijkheid te verkrijgen. Hij richtte een vordering tot cassatie in het belang der wet tegen de laatste verlenging van het hof.

Is schorsing mogelijk?

De eerste vraag waar de Hoge Raad zich over buigt, is of een bevolen inbewaringstelling, al dan niet onder voorwaarden, kan worden geschorst. Ondanks het ontbreken van een wettelijk vastgelegde mogelijkheid daartoe, overweegt de Hoge Raad dat die mogelijkheid moet worden aanvaard. Omdat het echter een vrijheidsbenemende maatregel is, moet de rechter in kwestie wel steeds het zogenaamde subsidiariteitsbeginsel in acht nemen: hij moet bezien of het beoogde doel van de faillissementsgijzeling door middel van schorsing van de gijzeling kan worden bereikt. Is dit niet langer het geval? Dan moet de faillissementsgijzeling worden beëindigd.

Voor zover de voorwaarden waaronder een inbewaringstelling wordt geschorst inbreuk maken op het recht van vrijheid van verplaatsing is onder meer vereist dat de voorwaarden die aan de schorsing verbonden zijn een rechtmatige grondslag hebben, deze in verhouding staan tot de normschending van de bestuurder en het beoogde doel daarmee wordt bereikt.

Loopt de termijn door?

Nee, de termijn van 30 dagen loopt niet door als de faillissementsgijzeling is geschorst. In dat geval is geen plaats voor een bevel tot verlenging van de inbewaringstelling en evenmin voor een nieuwe schorsing. De Hoge Raad acht het wel nodig om de volgende processuele waarborgen te hanteren:

1. Er staat een rechtsmiddel open tegen de beslissingen over de schorsing van de inbewaringstelling;
2. Er moet een termijn worden verbonden aan de schorsing waarbinnen wordt onderzocht of de inbewaringstelling, de schorsing of de daaraan verbonden voorwaarden opgeheven dienen te worden;
3. De gefailleerde moet de rechter op ieder moment kunnen verzoeken om de inbewaringstelling, dan wel de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling is geschorst op te heffen of aan te passen.

Concluderend

Een geschorste inbewaringstelling kan niet zomaar aan een gefailleerde worden opgelegd. De rechter moet beoordelen of het beoogde doel van de faillissementsgijzeling door middel van schorsing kan worden bereikt en of de maatregel in het specifieke geval in verhouding staat tot de door de failliet geschonden norm.

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Mike Smeets of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.

 

 

November 2021