Op de valreep is op 24 december 2020 alsnog een akkoord bereikt tussen het Verenigd Koninkrijk (VK) en de Europese Unie (EU). De lidstaten hebben op 29 december 2020 voorlopig ingestemd met het akkoord. Een no-deal Brexit is daarmee voorkomen. Maar wat is er precies afgesproken en wat betekent de Brexit voor grensoverschrijdende faillissementen?

Situatie vóór de Brexit

In de EU zijn twee insolventieverordeningen van kracht. De Verordening (EG) nr. 1346/2000 is van toepassing op insolventieprocedures geopend tussen 31 mei 2002 en 26 juni 2017. Verordening (EU) 2015/848 is van toepassing op insolventieprocedures die zijn geopend na 26 juni 2017 (hierna samen Insolventieverordening).

De Insolventieverordening is van toepassing indien het ‘centrum van voornaamste belangen’ (ook wel: centre of main interests/COMI) van de schuldenaar ligt op het grondgebied van een lidstaat van de EU. Toepassing van de Insolventieverordening heeft tot gevolg dat de insolventieprocedure wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Een belangrijk gevolg is dat de insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangende beslissingen van een rechter, zonder formaliteiten worden erkend in overige lidstaten.

Voor de Brexit werd het faillissement van een bedrijf in Nederland dus automatisch in het VK erkend en andersom. De Insolventieverordening is namelijk van toepassing indien de COMI van de schuldenaar ligt op het grondgebied van een lidstaat van de EU. Nu het VK de EU heeft verlaten, is de Insolventieverordening niet meer vanzelfsprekend van toepassing bij faillissementen van Britse (rechts)personen. Daarnaast is het VK niet meer verplicht de beslissingen van rechters van Europese lidstaten in insolventieprocedures automatisch te erkennen en zonder formaliteiten ten uitvoer te leggen, idem voor de erkenning en tenuitvoerlegging door Europese lidstaten van beslissingen van een Britse rechter.

Wat geldt er nu?

De Britse overheid heeft een ‘guide‘ gepubliceerd op de website waarin wordt uitgelegd wat de Brexit betekent voor insolventieprocedures per Europese lidstaat. Dit is geschreven vanuit VK perspectief. Op dit moment geldt er geen verdrag tussen het VK en Nederland. Dit is door de Britse overheid bevestigd in de ‘guide’.

Nu er geen verdrag is om op terug te vallen, moeten vragen van internationaal recht beantwoordt aan de hand van het nationale recht. Op basis van nationaal recht zal dan beoordeeld moeten worden welke rechter bevoegd is een insolventie- of herstructureringsprocedure te openen en of een procedure in grensoverschrijdende EU-VK situaties wordt erkend.

Erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland (Brits faillissement)

Voor wat betreft de erkenning door de Nederlandse rechter van beslissingen genomen door de Britse rechter geldt het volgende. De Hoge Raad oordeelde dat een beslissing van een niet-Nederlandse rechter slechts erkend kan worden indien voldaan is aan de volgende vier voorwaarden.

• De rechter heeft zich bevoegd verklaard op een aanvaardbare rechtsmachtgrond
• In de buitenlandse procedure is sprake geweest van een behoorlijke rechtspleging
• Geen strijd met de openbare orde
• Er doet zich geen onverenigbaarheid met een eerdere beslissing (die in Nederland is gewezen of die in Nederland voor erkenning vatbaar is) voor.

De Hoge Raad voegde daar voor insolventieprocedures in het bijzonder aan toe dat het uitgangspunt is dat een buitenlands faillissement in principe wordt erkend, mits het vergelijkbaar is met het Nederlandse systeem (in de zin dat de curator soortgelijke bevoegdheden heeft als een Nederlandse curator). Daarnaast geldt dat indien er andere Nederlandse crediteuren zijn die zich willen verhalen op dezelfde in Nederland gelegen goederen als buitenlandse curator, dat de curator dan geen voorrang heeft boven de crediteuren.

In Nederland kunnen geen beslissingen van vreemde rechters ten uitvoer worden gelegd (artikel 431 Rv). Hiervoor zal de Britse curator een zaak bij de Nederlandse rechter aanhangig dienen te maken.

Erkenning en tenuitvoerlegging in VK (Nederlands faillissement)

Of beslissingen van de Nederlandse rechter in het VK erkend en ten uitvoer gelegd kunnen worden, zal beantwoord moeten worden aan de hand van het Britse recht.

In het VK gelden de ‘EUR Exit Regulations’. Dit betreft secundaire wetgeving, waarbij de Insolventieverordening wordt omgezet naar Engels recht. Hierdoor wordt de jurisdictie van de Engelse rechter uitgebreid. Bepaald is namelijk dat een schuldenaar gevestigd in de EU een insolventieprocedure in het VK kan openen wanneer (i) de COMI zich in het VK bevindt of (ii) de COMI van de schuldenaar in de EU is gelegen, maar de schuldenaar een vestiging in het VK heeft.

Voor de vraag of een insolventieprocedure uit een EU-lidstaat in het VK wordt erkend, moet gekeken worden naar het nationale recht. De Engelse rechter kan daarbij aansluiting zoeken bij de UNICITRL Model Law on Cross Border Insolvency. Hoe dit in de praktijk zal uitwerken is nog onduidelijk.

Tot slot

De Brexit heeft grote gevolgen voor grensoverschrijdende insolventieprocedures. De Insolventieverordening is na de overgangsperiode (die liep tot 1 januari 2021) niet meer van toepassing. Dit betekent dat grensoverschrijdende procedures en de rechterlijke beslissingen niet meer automatisch erkend en ten uitvoer gelegd kunnen worden. Dit kan het verhaal door een curator of schuldeiser op actief in het VK en omgekeerd bemoeilijken.

Heeft u een vordering op een onderneming gevestigd in het VK? Of bent u geconfronteerd met het faillissement van een schuldenaar in het VK? Neem dan contact op met Merel Lentjes of neem een kijkje op onze Brexit-pagina.

Maart 2021