Veel bedrijven bestaan uit meerdere entiteiten en kennen een structuur gericht op spreiding van risico’s. De inkomsten en uitgaven van het bedrijf kunnen over meerdere entiteiten zijn verspreid. Vaak worden in- en uitgaven dan met interne rekening-courantverhoudingen weer administratief bij de juiste entiteit gebracht. Niet alleen kan zo een verrekening in faillissement aantastbaar zijn, ook kan deze aanleiding geven tot regresvraagstukken. Het is daarom van belang hierover afspraken te maken binnen de groep en deze schriftelijk vast te leggen in – bijvoorbeeld – een meerpartijen verrekeningsovereenkomst. De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren enkele belangrijke arresten gewezen over dergelijke overeenkomsten. Het arrest van 15 november 2019 kan aan dat rijtje worden toegevoegd (HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789, NJ 2020/166).
Het laatste arrest is met name van belang ten aanzien van het zogenaamde wederkerigheidsvereiste. Op grond van de wet bestaat de bevoegdheid tot verrekening enkel voor zover een schuldenaar zowel een prestatie verschuldigd is als een prestatie te vorderen heeft van dezelfde wederpartij (vgl. art. 6:127 lid 2 BW en art. 53 lid 1 Fw). De schuldenaar van de failliet kan zijn schuld aan de failliet in beginsel dus niet verrekenen met een vordering van de failliet op een derde. De derde is in concernstructuren vaak een andere groepsentiteit.
Partijen wijken daarom in meerpartijen verrekeningsovereenkomsten doorgaans af van het wederkerigheidsvereiste. De Hoge Raad overweegt dat zulke afspraken faillissementsbestendig zijn. Partijen kunnen dus relatief eenvoudig faillissementsbestendige kruislingse verrekening afspreken zonder daartoe allerlei aanvullende juridische constructies op te tuigen. Voorwaarde is wel dat de betrokken partijen de afspraken vóór het faillissement hebben gemaakt.
Zijn daarmee de faillissementsrisico’s volledig afgedekt? Nee, niet altijd. De Hoge Raad overweegt voorts dat artikel 53 Fw niet geheel van regelend recht is. Van belang is dat verrekening alleen mogelijk is indien schuld en vordering vóór faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die vóór faillietverklaring zijn verricht (vgl. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier q.q.). Ná het faillissement vindt tussen de verrekenende partij en de derde een vermogensverschuiving plaats. De wettelijke regresvordering ontstaat pas op dat moment. De Hoge Raad overweegt dat partijen deze regresvordering niet onder de verrekeningsbepaling kunnen contracteren. Daarnaast staat het ontstaansmoment van de regresvordering aan verpanding in de weg. De vordering staat daardoor ter vrije beschikking van de curator. Het staat partijen echter vrij aanvullende afspraken te maken over (het ontstaansmoment van) contractuele regresvorderingen. Op die manier kunnen zij regresvorderingen faillissementsbestendig maken (vgl. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023 (De Lage Landen c.s./Van Logtestijn). Ook in dat geval is het vastleggen van de afspraken uitermate belangrijk.
Uiteraard staan de curator in een faillissement de gebruikelijke wettelijke middelen ter beschikking. Bij afwezigheid van goede afspraken vormen vernietiging van de (verrekenings)afspraken en bestuurdersaansprakelijkheid een risico. Wees daarom extra alert op (het ontbreken van) afspraken binnen de groep, en leg deze zo snel mogelijk schriftelijk vast in – bijvoorbeeld – een meerpartijen verrekeningsovereenkomst.
Meer informatie
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sjors Kessels of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.
Juni 2020
