Veel ondernemingen hebben uitstel van belastingbetaling gekregen tot 1 oktober 2022. Daarnaast zijn ondernemers nieuwe verplichtingen aangegaan, bijvoorbeeld om kosten te besparen en voor aanpassingen aan de 1,5 meter samenleving. Daarbij kan worden gedacht aan de huur van kleinere bedrijfsruimten en IT-contracten voor het faciliteren van thuiswerken. Veel ondernemingen zijn dus nieuwe verplichtingen aangegaan en hebben de (belasting)schulden laten oplopen.

Ondanks het verleende betalingsuitstel is het laten oplopen van (fiscale) schulden niet zonder risico. Sterker nog: dit kan leiden tot aansprakelijkheid van het bestuur jegens schuldeisers. In de rechtspraak wordt dit Beklamel aansprakelijkheid genoemd. Daarvoor zijn de volgende elementen van belang:

1. een bestuurder gaat namens een vennootschap verplichtingen aan;
2. de bestuurder weet of behoort redelijkerwijze te begrijpen dat de vennootschap die verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen voldoen; en
3. de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade die het gevolg is van het niet-nakomen van de verplichtingen.

Het uitgangspunt is dat afspraken moeten worden nagekomen. Inherent aan deze verplichting is dat je slechts afspraken maakt waarvan je weet dat je die binnen een redelijke termijn kunt nakomen of de leverancier wijst op het risico dat hij loopt. Met dit laatste wordt de leverancier in staat gesteld om het risico mee te nemen in de prijsbepaling en/of het risico af te dekken met een vorm van zekerheid, zoals vooruitbetaling.

Als een bestuurder namens ‘zijn’ BV een afspraak maakt (bijvoorbeeld met een leverancier) mag hij dat dus alleen maar doen als hij op dat moment ervan mag uitgaan dat de BV die afspraak kan nakomen. Weet hij wel beter en komt de BV de afspraak inderdaad niet na, dan wordt de bestuurder persoonlijk aansprakelijk jegens die leverancier.

Het is nu de vraag of het maken van nieuwe afspraken en het nakomen daarvan wel kan met een grote openstaande belastingschuld. Dat geldt temeer als de schuldenlast nu ook nog verder oploopt. Het is dan steeds onzekerder dat de schulden nog betaald kunnen worden. Een faillissement wordt waarschijnlijker. In een faillissement geldt het uitgangspunt dat fiscale schulden eerder betaald worden dan schulden van bijvoorbeeld leveranciers. Dat leidt ertoe dat de kans dat de leveranciers in faillissement kunnen worden betaald kleiner wordt naarmate de fiscale schuld groter is. De vennootschap biedt dan onvoldoende verhaal voor het nakomen van verplichtingen.

Bestuurders kunnen zich tot op zekere hoogte beschermen tegen aansprakelijkheid. In de eerste plaats door gedocumenteerd na te denken over de mogelijkheid een nieuwe verplichting in de toekomst na te kunnen (blijven) komen: dat kan door een liquiditeits- en solvabiliteitsprognose te maken ten tijde van het aangaan van de nieuwe verplichting en die te bewaren. In de tweede plaats kan het door schuldeisers expliciet te informeren ten aanzien van de financiële risico’s. Zo heeft het zin een nieuwe crediteur te wijzen op het feit dat er in de komende jaren fiscale aflossingen voor de deur staan. Vaak worden schuldeisers verrast door het faillissement van hun debiteur. Maar een crediteur die actief geïnformeerd was, zal niet snel met succes een bestuurder aansprakelijk kunnen stellen.

Voor schuldeisers die vooraf geen onderzoek hebben gedaan, kan het achteraf zinvol zijn om te onderzoeken of de bestuurder van een afnemer ’te lang is doorgegaan’. Curatoren omschrijven de oorzaak van faillissementen in openbare verslagen. Indien daarin wordt vermeld dat er gedurende een lange periode sprake is geweest van relatief hoge belastingschulden dan kan dat een indicatie zijn van Beklamel aansprakelijkheid. Met name is denkbaar dat de curator een ‘peildatum’ vaststelt vanaf wanneer de bestuurder het faillissement eigenlijk had moeten zien aankomen. Het hangt af van de specifieke omstandigheden in hoeverre een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is. 

Het aantal faillissementen was historisch laag van 2020 tot en met 2022. Vermoedelijk komt dit voor een deel door de NOW en de massale uitstel van belastingbetaling. Daarmee zijn waarschijnlijk ook ondernemingen ‘in leven gehouden’ die wegens andere omstandigheden dan COVID-19 in de problemen zijn gekomen (of zelfs daarvoor al verkeerden). De coronasteunmaatregelen kunnen de voorfase van het faillissement hebben verlengd. Met ingang van 1 oktober 2022 moeten de fiscale schulden worden afgelost. Het valt te verwachten dat dit zal leiden tot een toename van het aantal faillissementen en het aantal discussies over Beklamel aansprakelijkheid zoals omschreven in deze blog.

Wij kunnen u van advies voorzien als uw onderneming in financiële moeilijkheden verkeert of als u het vermoeden heeft dat een bestuurder van uw failliete debiteur te lang en voor uw risico is doorgegaan met afnemen.

Meer informatie
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Max van de Wolde of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.