Een schuldenaar wordt, op eigen verzoek of op verzoek van een schuldeiser, failliet verklaard indien hij is opgehouden te betalen. Dit volgt uit artikel 1 Faillissementswet. Hiervoor is – in beginsel – voldoende dat de schuldenaar de schuld van meer dan één schuldeiser onbetaald laat. Dit wordt het pluraliteitsvereiste genoemd.
In de literatuur wordt dit pluraliteitsvereiste bekritiseerd. Het is voor een schuldeiser niet altijd mogelijk om te achterhalen of er maar één schuld onbetaald wordt gelaten. Voorts kunnen er ook in de situatie dat de schuldenaar maar één schuld onbetaald laat goede redenen zijn om toch het faillissement uit te spreken. Bijvoorbeeld in een situatie waar geen individuele executiemogelijkheden resteren en/of bij aantoonbare betalingsonwil van de schuldenaar jegens een specifieke schuldeiser. De Hoge Raad houdt ondanks de aanhoudende kritiek nog steeds vast aan het pluraliteitsvereiste. Zie hieromtrent een eerdere blog van mijn collega mr. Jeroen Tulfer over het pluraliteitsvereiste.
Als de pluraliteit wordt aangetoond, hoeft er nog géén sprake te zijn van de toestand dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Of die toestand aan de orde is, moet dan nog steeds door de rechter voor het betreffende geval worden beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie is geen sprake van pluraliteit, indien naast de schuld van de aanvrager alléén nog een achtergestelde schuld onbetaald blijft. Het dient dan wel een achtergestelde schuld te zijn die pas bij liquidatie van de rechtspersoon behoeft te worden voldaan. In die situatie kan alleen worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen als er sprake is van bijzondere omstandigheden. De Hoge Raad heeft dit in 2008 reeds bepaald in zijn arrest ECLI:NL:HR:2008:BD1380.
De achterstelling komt in veel vormen voor en is wettelijk niet vast omlijnd. Artikel 3:277 lid 2 BW bepaalt dat partijen bij overeenkomst aan vorderingen een lagere rang kunnen toekennen ten opzichte van bepaalde of alle schuldeisers. Bij onduidelijkheid over de bewoordingen en doel van de achterstelling dient dit te worden uitgelegd conform de zogenaamde Haviltex-norm (“wat hebben partijen bedoeld?”). De Hoge Raad heeft dit in 2002 bepaald in zijn arrest ECLI:NL:HR:2002:AE5160.
De ene achterstelling is dan ook de andere niet. Daarnaast wordt een achtergestelde vordering dus niet altijd buiten beschouwing gelaten bij de toets of de schuldenaar is opgehouden te betalen. De achtergestelde vordering wordt alleen dan niet meegewogen indien deze pas opeisbaar is bij liquidatie van de rechtspersoon. Dit werd recent weer eens bevestigd in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9557.
In deze casus werd het faillissement van de schuldenaar aangevraagd door de Belastingdienst. De schuld aan de Belastingdienst staat vast en de schuldenaar erkent ook dat deze niet kan worden betaald. Daarnaast liet de schuldenaar ook andere schulden onbetaald. De schuldenaar heeft op enig moment gedurende de procedure de schulden gesaneerd met behulp van bevriende derden. Alleen de Belastingdienst is niet betaald. Het effect van de sanering was dat de schuldenaar naast de Belastingdienst alleen nog schulden had aan bevriende derden.
De schuldenaar en de bevriende derden zijn vervolgens overeengekomen dat de vorderingen van de bevriende derden zijn achtergesteld ten opzichte van de Belastingdienst, althans dat was de bedoeling. Het beoogde maar niet gerealiseerde doel hiervan was, te voorkomen dat het gerechtshof in hoger beroep zou oordelen dat de schuldenaar was opgehouden te betalen.
Bij de beoogde achterstelling is evenwel het nodige misgegaan. De schuldenaar en de bevriende derden zijn namelijk overeengekomen dat zij hun vordering niet opeisen, in sommige gevallen met de toevoeging “vanwege het achtergestelde karakter daarvan“. Uit niets kan worden opgemaakt dat alle vorderingen zijn achtergesteld. Laat staan dat de achtergestelde vorderingen pas opeisbaar zijn bij liquidatie van de rechtspersoon. Van een situatie vergelijkbaar met die in voormeld arrest van de Hoge Raad is dus geen sprake. De schuldenaar verkeert zodoende in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De eerder door de rechtbank uitgesproken faillietverklaring wordt daarom bekrachtigd.
Meer informatie
In onze nieuwsbrieven houden we u op de hoogte van alle relevante wetsontwikkelingen op het gebied van faillissementsrecht. Heeft u vragen over deze bijdrage of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Lodewijk Hox. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.
Januari 2020
