Het Hof van Justitie (hierna: “Hof”) heeft vandaag uitspraak gedaan naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de Raad van State over het Programma Aanpak Stikstof (hierna: “PAS”). De prejudiciële vragen hebben betrekking op de houdbaarheid van het PAS in algemene zin en op de uitzondering op de vergunningplicht voor de activiteiten beweiden en bemesten. Het Hof is kritisch: er moet aan strikte voorwaarden worden voldaan. Naar verwachting dient het PAS in de huidig vorm aangepast of nader onderbouwd te worden.

Beweiden en bemesten
Op dit moment bestaat de mogelijkheid om in provinciale verordeningen een uitzondering op de vergunningplicht voor de activiteiten beweiden en bemesten op te nemen. Om te beoordelen of deze uitzondering verenigbaar is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn beantwoordt het Hof eerst de vraag of de activiteiten beweiden en bemesten moeten worden aangemerkt als een project in de zin van de Habitatrichtlijn. Deze vraag is gesteld omdat discutabel werd geacht of sprake is van een project in de zin van de MER-richtlijn, vanwege het vermeende ontbreken van een fysieke ingreep in het natuurlijk milieu.

Het Hof overweegt hierover het volgende:

• Het begrip ‘project’ in de zin van de Habitatrichtlijn is niet identiek aan het begrip ‘project’ in de zin van de MER-richtlijn. Om te bepalen of sprake is van een project waarvoor een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming moet worden verkregen, is daarom niet enkel van belang of sprake is van een project in de zin van de MER-richtlijn.

• Indien de activiteit niet als een project in de zin van de MER-richtlijn kan worden aangemerkt, kan dit toch wel een project zijn in de zin van artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn. Doorslaggevend is of de activiteiten verenigbaar zijn met de instandhoudingsdoelstellingen van beschermde gebieden dan wel of ze hiervoor significante gevolgen kunnen hebben. In het verlengde hiervan staat aldus ook vast dat er projecten kunnen zijn die geen project zijn in de zin van de Habitatrichtlijn, maar die dat wel zijn in de zin van de MER-richtlijn.

• Niet is uitgesloten dat beweiding en bemesting toch als projecten zijn in de zin van MER-richtlijn kunnen worden aangemerkt, aangezien de materiële toestand van de plaats van beweiding en bemesting erdoor verandert. De Raad van State dient dit volgens het Hof na te gaan.

Vervolgens gaat het Hof in op de volgende vraag: als het beweiden of bemesten als project kan worden aangemerkt en dit rechtmatig plaatsvond voordat artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn van toepassing werd voor een Natura 2000-gebied en dat nu nog plaatsvindt, moet dan worden geoordeeld dat sprake is van één en hetzelfde project?

Het Hof overweegt hierover het volgende:

• Het periodiek bemesten van agrarische gronden heeft als enig gemeenschappelijk doel het verbouwen van gewassen in het kader van een agrarisch bedrijf. Om die reden is sprake van één verrichting door die activiteit continu op dezelfde plaatsen en onder dezelfde voorwaarden uit te voeren. Dit betekent dat als voor die activiteit al toestemming was verleend voordat artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn van kracht werd, het voor de toepassing van Habitatrichtlijn gaat om één en hetzelfde project, zodat geen nieuwe toestemmingsprocedure behoeft te worden doorlopen. Dit neemt niet weg dat de periodieke activiteit altijd moet voldoen aan het verslechteringsverbod uit artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn.
• Als de periodieke activiteit niet voldoet aan de eisen van continuïteit en volledige overeenstemming, met name voor wat betreft plaatsen waar en voorwaarden waaronder, dan is er geen sprake is van één en dezelfde activiteit. Dit gelet op het voorzorgsbeginsel. In dat geval kan het dus gaan om een nieuw project waarvoor een nieuwe toestemmingsprocedure dient te worden doorlopen.
• Een feit dat de stikstofdepositie door bemesting en beweiding niet over het geheel genomen is toegenomen, is niet van belang voor de vraag of een nieuw project significante gevolgen kan hebben.

Ook beantwoordt het Hof de vraag of artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn toestaat dat op grond van het PAS uitvoering wordt gegeven aan een bepaalde categorie van projecten, zoals beweiding en bemesting, zonder dat sprake is van een vergunningplicht en daarmee van een individuele passende beoordeling van de gevolgen van die projecten voor de betrokken gebieden.

Het Hof overweegt hierover het volgende:

• Artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn staat niet toe dat op grond van een nationale regeling als het PAS uitvoering wordt gegeven aan een bepaalde categorie van projecten, zoals beweiding en bemesting, zonder dat sprake is van een vergunningplicht en daarmee van een individuele passende beoordeling van de gevolgen van die projecten voor de betrokken gebieden. Dit is slechts dan anders als de nationale rechter beoordeelt dat op grond van objectieve omstandigheden met zekerheid kan worden uitgesloten dat die projecten afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kunnen hebben voor die gebieden. Het algemeen uitsluiten van een bepaalde categorie projecten van een verplichte beoordeling is dus in beginsel niet toegestaan.
• Het Hof laat doorschemeren dat de passende beoordeling van het PAS waarschijnlijk niet alle wetenschappelijke twijfel wegneemt door de gemaakte keuze om bij die passende beoordeling uit te gaan van de verwachte omvang en intensiteit van de betrokkende agrarische activiteiten en dat de uitkomst is dat – op de schaal waarop zij ten tijde van die beoordeling werden uitgevoerd – uitgesloten is dat dergelijke activiteiten significante gevolgen hebben, en dat gemiddeld genomen een stijging van stikstofdepositie door deze activiteiten kan worden uitgesloten, terwijl deze activiteiten vervolgens wel bij categorale uitzondering zijn toegestaan ongeacht waar deze plaatsvinden en ongeacht de depositie die daardoor veroorzaakt wordt. Concreet zal de Raad van State moeten bepalen of de vrijstelling voor beweiden en bemesten, als categorieën aangewezen krachtens artikel 2.9 lid 3 van de Wet natuurbescherming, is toegekend zonder dat er nog enige redelijke wetenschappelijke twijfel ten aanzien van deze categoraal uitgezonderde projecten resteert. Het Hof laat – net als de advocaat-generaal – doorschemeren dat dit niet buiten redelijke wetenschappelijke twijfel staat. Een gemiddelde waarde kan immers in beginsel niet garanderen dat bemesting of beweiding voor geen enkel beschermd gebied significante gevolgen zal hebben, aangezien dergelijke gevolgen met name lijken af te hangen van de omvang en mogelijke intensiteit van die activiteiten, de eventuele omstandigheid dat de plaats waar de activiteiten worden verricht zich in de nabijheid van het betrokken beschermde gebied bevindt en bijzondere omstandigheden waardoor dat gebied zich mogelijk kenmerkt, bijvoorbeeld de omstandigheid dat sprake is van de combinatie met andere stikstofbronnen.

Monitoring en toezicht
Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of voldaan wordt aan artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn door middel van de in het PAS opgenomen monitoring en toezicht ter zake agrarische bedrijven, welke kunnen leiden tot het opleggen van sancties. Deze vraag beantwoordt het Hof naar enigszins cryptisch.

Het Hof overweegt dat een nationale regeling die slechts reactief optreden mogelijk maakt en niet tevens preventief, strijdig is met artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn.

Vervolgens overweegt het Hof dat de maatregelen in het PAS, waaronder procedures voor monitoring van en toezicht op agrarische bedrijven waarvan de activiteiten stikstofdepositie veroorzaken en de mogelijkheid tot het opleggen van sancties, waarbij zelfs sprake kan zijn van sluiting van die bedrijven, echter wel voldoende zijn om te voldoen aan artikel 6, lid 2 Habitatrichtlijn.

Passende beoordeling
Aan het PAS ligt een passende beoordeling ten grondslag die wordt gebruikt om voor individuele projecten een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming te verlenen. De Raad van State heeft aan het Hof gevraagd of artikel 6 leden 2 en 3 van de Habitatrichtlijn in de weg staan aan deze passende beoordeling voor het PAS.

Het Hof overweegt hierover het volgende:

• Artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn voorziet in een beoordelingsprocedure die is bedoeld om door middel van voorafgaande controle te garanderen dat voor een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het beschermde gebied, maar dat significante gevolgen kan hebben, alleen toestemming wordt verleend voor zover de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet worden aangetast. Plannen en projecten dienen in beginsel individueel te worden beoordeeld. Echter, de passende beoordeling van gevolgen houdt ook in dat alle aspecten van het betrokken plan of project die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Hierbij sluit aan een in een eerder stadium uitgevoerde integrale effectbeoordeling, zoals de effectbeoordeling die bij de vaststelling van het PAS is uitgevoerd, aangezien op die wijze naar eventuele cumulatieve gevolgen van de deposities van stikstof kan worden gekeken. Dit betekent echter niet zonder meer dat een nationale regeling als het PAS daarmee noodzakelijkerwijs voldoet aan alle eisen uit artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn. De verrichte beoordelingen mogen namelijk geen leemten vertonen en moeten volledige, nauwkeurige en definitieve constateringen en conclusies bevatten die elke wetenschappelijke twijfel wegnemen. Dit is volgens het Hof ook van belang gelet op de eis in artikel 6 lid 3 dat de tweede fase van de habitatrichtlijn-toestemming vereist dat een project eerst dan is toegelaten als het de natuurlijke kenmerken niet aantast. Ook hierin ligt het voorzorgbeginsel besloten. De nationale rechter dient een grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van de passende beoordeling te verrichten, waaronder met name het gebruik van software (AERIUS). Hierbij geeft het Hof als leidraad aan de nationale rechter mee dat mogelijkheden om vergunning te verlenen in een later stadium op basis van een eerder verrichte passende beoordeling, noodzakelijkerwijs gering zijn als de staat van instandhouding van een natuurlijk habitat ongunstig is.
• Samenvattend is een nationale regeling als het PAS, op basis waarvan in een later stadium vergunningverlening voor projecten mogelijk is op basis van een eerder verrichte passende beoordeling (waarbij een bepaalde totale hoeveelheid stikstofdepositie verenigbaar wordt geacht met de betrokken instandhoudingsdoelstellingen), verenigbaar met artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn, indien na een grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van die beoordeling kan worden gegarandeerd dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat geen van de plannen of projecten schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan.

Het Hof beantwoordt verder de vraag of in een passende beoordeling ook voorgesorteerd mag worden op maatregelen, zoals bijvoorbeeld maatregelen als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de Habitatrichtlijn (instandhoudingsmaatregelen) en lid 2 (preventieve maatregelen), die nog niet zijn getroffen en die dus nog geen resultaat hebben gehad.

Het Hof overweegt hierover het volgende:

• Volgens het Hof zou het voorsorteren op dergelijke maatregelen in strijd zijn met de nuttige werking van artikel 6 lid 1 en 2 van de Habitatrichtlijn, tenzij de verwachte voordelen van de maatregelen daadwerkelijk vaststaan. Naar het positieve effect van de maatregelen die nog nodig zijn krachtens deze artikelleden kan dan ook in beginsel niet reeds worden verwezen ten tijde van vergunningverlening aan projecten die nadelige gevolgen kunnen hebben. In dit verband wijst het Hof ook nogmaals (want dat is ook al gebeurd in eerdere rechtspraak) op het onderscheid tussen mitigerende maatregelen (lid 3) en compenserende maatregelen (lid 4). Een mitigerende maatregel is alleen dan toegestaan als maatregel die bij de passende beoordeling in aanmerking kan worden genomen, wanneer er voldoende zekerheid is dat een maatregel daadwerkelijk zal bijdragen aan het voorkomen van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied en de garantie behelst dat er geen redelijke twijfel bestaat dat het in geding zijnde plan of project de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet zal aantasten.
• Resumerend is het Hof van oordeel dat toekomstige maatregelen nog geen resultaat hebben gehad, zodat de effecten niet vaststaan. Hiermee mag volgens het Hof in het PAS geen rekening worden gehouden, hetgeen niet anders wordt door – zoals het PAS doet – te voorzien in een monitoringsmechanisme. Het wordt daarentegen wel anders wanneer de verwachte voordelen van maatregelen ten tijde van de passende beoordeling reeds vaststaan.

Uitzondering vergunningplicht voor projecten onder bepaalde depositiewaarde
In het PAS is een uitzondering op de vergunningplicht ingevolge de Wet natuurbescherming opgenomen voor projecten die een stikstofdepositie veroorzaken die lager is dan 0,05 mol N/ha/jaar. Daarnaast is de keuze gemaakt om slechts een melding te verlangen voor projecten die een stikstofdepositie veroorzaken van minimaal 0,05 mol N/ha/jaar en maximaal 1 mol N/ha/jaar. De Raad van State heeft aan het Hof gevraagd of dit in strijd is met artikel 6 lid 2 en 3 van de Habitatrichtlijn.

Het Hof overweegt hierover het volgende:

• De uitzondering op de vergunningplicht is niet in strijd met artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn, indien en voor zover de eerder uitgevoerde passende beoordeling voor het PAS voldoet aan het criterium dat er geen redelijke wetenschappelijke twijfel bestaat dat die plannen of projecten geen schadelijke gevolgen hebben voor de natuurlijke kenmerken van de betrokken gebieden.

Conclusie
Gezien het voorgaande is er een aantal gebreken aan de huidige PAS-systematiek. Met name de categorische uitzonderingen waarin het PAS voorziet, kunnen niet zonder meer door de beugel. De reden daarvoor is dat er waarschijnlijk nog enige wetenschappelijke twijfel blijft bestaan, hetgeen niet is toegestaan. Ook toekomstige maatregelen die nog geen resultaten hebben, mogen in beginsel niet meetellen, tenzij de verwachte voordelen al vaststaan ten tijde van de passende beoordeling.

Hoe gaat het nu verder?
Nu het Hof arrest heeft gewezen en de prejudiciële vragen van de Raad van State heeft beantwoord, is het aan de Raad van State om aan de hand van het arrest uitspraak te doen in de verschillende PAS-zaken. De Raad van State heeft vandaag aangekondigd dat ernaar wordt gestreefd om in het eerste kwartaal van 2019 een zitting te houden in de zaken waarin de vragen zijn gesteld. Andere zaken die zijn aangehouden in verband met deze vragen, zullen daarna worden afgedaan.

Meer informatie
Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Xander Wynands, hij is u graag van dienst.

November 2018