Het opschorten van de eigen verplichtingen is een sterk pressiemiddel van een partij om alsnog nakoming af te dwingen van de wederpartij die bijvoorbeeld weigerachtig blijft om de facturen te betalen.

Ook de BIM-beheerder, die doorgaans aan de knoppen zit met betrekking tot het toegang verlenen tot de digitale omgeving, kan onder omstandigheden gebruik maken van zijn opschortingsrecht met alle gevolgen van dien voor de andere spelers in de digitale omgeving.

Dit illustreert de uitspraak van de Technology & Construction Court in het Verenigd Koninkrijk van 5 juli 2017.

BIM
Hoewel BIM steeds meer wordt toegepast in Nederland, zijn er nog geen (toonaangevende) uitspraken in Nederland gewezen omtrent het gebruik van BIM. Voor een toelichting op BIM (en de juridische tips voor het gebruik ervan) verwijzen wij u naar onze eerdere bijdrage “BIM: een taal voor en door bouwpartners”.

De zaak die voorlag voor de Technology & Construction Court kan zich ook in Nederland afspelen en is dus ook relevant en interessant voor de partijen die in Nederland met BIM werken. Waar ging het over?

Casus
Het Britse ministerie van Defensie heeft aan Trant Engineering Limited (hierna: Trant) de opdracht verstrekt voor de bouw van een nieuwe elektriciteitscentrale, het aanpassen van de bestaande elektriciteitscentrale en het vervangen van het ketelhuis en verwarmingssysteem op de vliegbasis op de Falklandeilanden.

Tijdens de aanbestedingsfase heeft Trant Mott MacDonald LTD (hierna: Mott) ingeschakeld om ontwerp- en advieswerkzaamheden te verrichten. Toen Trant de opdracht van het Britse Ministerie gegund kreeg, werd Mott door Trant opnieuw ingezet om ontwerp- en advieswerkzaamheden te verrichten, alsmede BIM te implementeren en te fungeren als BIM-coördinator. In zijn rol van BIM-coördinator beheerde Mott onder meer de toegang tot de BIM gedeelde dataroom, het digitale platform waar alle samenwerkingspartners de gelegenheid hebben om de beschikbare data (ontwerpgegevens) te gebruiken en te delen.

Weigeren toegang BIM dataroom
Vervolgens raken Trant en Mott verzeild in een discussie over de omvang van de werkzaamheden van Mott, als gevolg waarvan Trant weigerachtig blijft de facturen van Mott te betalen. In reactie hierop schort Mott haar werkzaamheden op en weigert Trant en de andere samenwerkingspartners de toegang tot de BIM- dataroom door de toegangscodes in te trekken.

Trant start, in afwachting van de bodemprocedure, een procedure voor de Technology and Construction Court en vordert dat Mott Trant en haar samenwerkingspartners alsnog toegang verleent tot de BIM-dataroom. De Technology and Construction Court komt tot het voorlopige oordeel dat Mott, na betaling van het bedrag van 475.000,- pond door Trant aan Mott, Trant en haar samenwerkingspartners toegang dient te verlenen tot de BIM-dataroom. De belangrijkste redenen die ten grondslag liggen aan dit voorlopig oordeel zijn dat

1. vrijwel zeker is dat Trant recht had op de gegevens in de BIM-dataroom en Mott ook betalingen had ontvangen voor het uitgevoerde werk, en
2. zonder toegang tot de BIM-dataroom er ernstige vertragingen op het project zouden zijn ontstaan.

De zaak is hiermee nog niet afgedaan. In de bodemprocedure zal de rechter zich definitief uitlaten over de vraag of Trant terecht de betaling van de facturen van Mott heeft geweigerd.

Waar op te letten bij het maken van afspraken ter zake het gebruik van BIM?
Bovenstaande uitspraak leert dat de BIM-beheerder, ingeval er discussie ontstaat tussen partijen, door geen toegang meer te verlenen aan de andere partners tot de BIM-dataroom een sterk pressiemiddel in handen heeft.

Kortom: de gevolgen van het opschorten van de verplichtingen van de BIM-beheerder kunnen verstrekkend zijn voor de opdrachtgever en de andere samenwerkingspartners. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat altijd per geval zal dienen te worden beoordeeld of deze wijze van opschorten van de eigen verplichtingen van de BIM-beheerder gerechtvaardigd is in de gegeven omstandigheden. Door het geen toegang verlenen tot de BIM-dataroom kunnen immers forse vertragingen op het project ontstaan, met schade als gevolg.

Partijen doen er dan ook verstandig aan om vooraf contractueel vast te leggen wie de beheerstaken uitvoert en welke bevoegdheden de BIM-beheerder in dit kader heeft. Vaak is het namelijk niet de opdrachtgever maar de aannemer of de adviseur die wel over de expertise beschikt, aan wie de BIM beheerstaken worden toevertrouwd.

Praktische tips
Hierbij enkele tips voor het contracteren met BIM:

1. voor opdrachtgever: in de overeenkomst opnemen dat de BIM-beheerder nimmer de opdrachtgever en de andere samenwerkingspartners de toegang tot de BIM-dataroom mag weigeren dan wel concreet de omstandigheden op te nemen wanneer en voor wie de BIM-beheerder de toegang tot de BIM-dataroom wel mag weigeren;
2. voor opdrachtgever: in de overeenkomst opnemen dat de BIM-beheerder een direct opeisbare boete verbeurt indien hij de toegang tot de BIM-dataroom desondanks weigert;
3. voor adviseur/aannemer: ervoor zorgen dat het opschortingsrecht in de overeenkomst niet wordt uitgesloten dan wel expliciet op te nemen dat de adviseur/aannemer haar opschortingsrecht mag uitoefenen bij niet tijdige betaling van de facturen door opdrachtgever;
4. voor alle partijen: back-ups maken van de data in de BIM-dataroom en deze wekelijks in depot zetten bij een ICT bedrijf of notaris, zodat de andere samenwerkingspartners, hun werkzaamheden wel kunnen voortzetten indien de BIM-beheerder de toegang tot de BIM-dataroom weigert.

Heeft u nog vragen over de juridische aspecten van BIM en/of heeft u interesse in een in-house cursus op dit gebied? Neem dan contact op met ons team Gegevensbescherming & privacy. Februari 2018