Door de corona-crisis zullen bedrijven in financiële moeilijkheden raken. Ter voorkoming van een faillissement kan de schuldenaar proberen om een akkoord te sluiten met zijn schuldeisers. Een akkoord zal vaak inhouden dat een percentage van de schuld wordt kwijtgescholden en het restant op een afgesproken tijdstip en wijze wordt voldaan.

In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan het schuldeisersakkoord. Hoe werkt zo’n schuldeisersakkoord nu? Wat kan beter en waarom wordt gepleit voor een versnelde behandeling van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”)?

Het schuldeisersakkoord nu
Het schuldeisersakkoord is nu niet geregeld in de wet. Bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord gelden gewone regels van het verbintenissenrecht. Het schuldeisersakkoord is uiteindelijk een meerpartijenovereenkomst die wordt gesloten tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Schuldeisers zijn vaak alleen bereid om in te stemmen met het akkoord als alle schuldeisers met gelijke rang tegen gelijke voorwaarden meedoen met het akkoord.

Bij een akkoord geldt het beginsel van contractsvrijheid volledig. Het staat partijen vrij om af te spreken wat zij willen en met wie zij dat willen. Een schuldeiser kan in beginsel dus niet tegen zijn wil worden gedwongen om mee te doen met een schuldeisersakkoord. Een tegenstem van één schuldeiser heeft dan vaak tot gevolg dat het akkoord niet slaagt.

Uit de jurisprudentie volgt dat in bepaalde bijzondere omstandigheden een tegenstemmende schuldeiser toch tegen zijn wil gebonden kan worden aan een akkoord. De tegenstemmende schuldeiser kan toch gebonden worden aan het akkoord indien de schuldeiser in redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De schuldeiser misbruikt dan namelijk zijn bevoegdheid (art. 3:13 BW). Dit volgt onder meer uit HR Groenemeijer/Payroll Services en HR Verhuurders/V&D.

Uit de jurisprudentie volgt ook dat enkel de kennis van de schuldeiser over de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement in het algemeen niet voldoende zal zijn om de schuldeiser te dwingen om het akkoord te aanvaarden. Het is voorts aan de schuldenaar om feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van het akkoord had kunnen komen.

De huidige regeling van het akkoord zorgt voor losse eindjes en verplicht de schuldenaar min of meer om tegen de tegenstemmende schuldeiser een procedure te starten. De dealzekerheid en de snelheid is dan ook beperkt. Het is onder meer om die redenen dat in de praktijk al langer wordt gepleit voor de invoering van een betere regeling.

Het schuldeisersakkoord met de WHOA
In het faillissement, de surseance van betaling en de wettelijke schuldsaneringsregeling is het nu al mogelijk om een dwangakkoord aan te bieden. Bij een dwangakkoord kan een schuldeiser wel tegen zijn wil worden gebonden aan een akkoord. Het is hierbij uiteraard noodzakelijk dat, afhankelijk van de insolventieprocedure, voldoende schuldeisers, die een bepaalde hoeveelheid van de schuldenlast vertegenwoordigen, instemmen met het akkoord. Als het akkoord vervolgens wordt gehomologeerd zijn ook de tegenstemmende schuldeisers daaraan gebonden. De tegenstemmende schuldeiser kan dan niet meer betaling verlangen dan het percentage waarop hij recht heeft op grond van het dwangakkoord.

De WHOA is bedoeld om een schuldenaar ook een dwangakkoord te laten aanbieden voorafgaand aan, en dus ter voorkoming van een faillissement. Hiermee wordt dus onder meer voorkomen dat tegenstemmende schuldeisers het hele akkoord kunnen blokkeren. Dit bevordert dus de dealzekerheid. Bovendien kan in de WHOA veel flexibeler worden omgegaan met de specifieke omstandigheden: maatwerk is mogelijk. Zo kan een regeling worden aangeboden aan slechts een deel van de crediteuren, kan in plaats van in cash een deel van de aandelen in de ondernemingen worden aangeboden en kunnen ook afspraken voor de toekomst worden vastgelegd.

Vanuit de praktijk is bepleit dat in de nu dreigende economische (corona-)crisis de WHOA zeer gewenst is. Het kabinet heeft dat pleidooi ontvangen en het wetsvoorstel toegevoegd aan de lijst van spoedeisende wetsvoorstellen van 27 maart 2020. De praktijk heeft verzocht om de WHOA per 1 juli 2020 in te voeren, maar het is bepaald nog niet zeker of dat lukt.

En nu?
Zolang de WHOA niet is ingevoerd zal een buitengerechtelijk akkoord nog steeds worden beheerst door contractsvrijheid. Als een schuldeiser tegenstemt dan zal een procedure moeten worden gestart om deze partij alsnog te binden aan het akkoord.

Een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord dient de rechter vanwege het beginsel van contractsvrijheid terughoudend te toetsen. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.

Het valt goed te bepleiten dat een schuldeiser in redelijkheid niet mag tegenstemmen indien de schuldenaar:

• in de kern een levensvatbare onderneming drijft;
• de huidige liquiditeitskrapte het directe gevolg is van de corona-crisis; en
• het aangeboden akkoord (ook voor de tegenstemmer) een beter alternatief biedt dan een faillissement.

Het huidige instrumentarium biedt dus mogelijkheden om een akkoord af te dwingen. Het instrumentarium van de WHOA blijft echter gewenst, omdat een dwangakkoord meer snelheid en dealzekerheid biedt.

Meer informatie
Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Lodewijk Hox of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.

3 april 2020