In het vooruitzicht van een faillissement kan de verleiding bestaan om bepaalde schuldeisers wel en andere schuldeisers niet te voldoen. Dergelijke betalingen worden selectieve betalingen (of verrekeningen) genoemd. De curator heeft diverse middelen om deze selectieve betalingen aan te tasten. Denk bijvoorbeeld aan de actio pauliana, bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Dat laatste middel komt aan de orde in een arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2020.

De feiten

Als drukmiddel in een aandeelhoudersgeschil heeft de bestuurder, tevens (minderheids-)aandeelhouder, het faillissement van Source Food BV aangevraagd. Source Food handelde in diepgevroren vlees en gevogelte. Dezelfde bestuurder was tevens bestuurder en enig aandeelhouder van het uitzendbureau Source People. Source People heeft na de faillissementsaanvraag, maar voor de faillietverklaring, een factuur voor belastingadvies gericht aan Source Food voldaan. De betaling werd door Source Food geboekt als creditbedrag in rekening-courant. Op het moment van betaling was de bestuurder nog bezig een regeling te treffen met de meerderheidsaandeelhouder van Source Food. Hierdoor zou het faillissement van Source Food mogelijk nog kunnen worden afgewend. Dit heeft echter niet mogen baten. Source Food ging  alsnog failliet.

De curator vond dat er sprake was van een selectieve betaling. Andere crediteuren bleven immers onbetaald, terwijl het belastingadvieskantoor wel werd betaald. Daarbij was de bestuurder van beide vennootschappen zich bewust van het naderende faillissement. Dat had hij immers zelf aangevraagd. In alle instanties is de vordering van de curator op grond van onrechtmatige daad afgewezen.

Cassatie

Volgens de Hoge Raad is een bestuurder van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk op de enkele grond hij het faillissement heeft aangevraagd en bepaalde schuldeisers met voorrang heeft betaald. Een bestuurder is uitsluitend persoonlijk aansprakelijk “indien zijn handelen of nalaten als bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt“.

Van omstandigheden op grond waarvan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt is volgens de Hoge Raad in deze casus geen sprake. Source Food heeft na de faillissementsaanvraag gewoon haar opeisbare vorderingen voldaan. Dat de bestuurder het belastingadvieskantoor bewust heeft willen bevoordelen boven andere schuldeisers wordt niet ondersteund door de feiten. Het feit dat er eveneens een adviesrelatie tussen de bestuurder en het belastingadvieskantoor bestond maakt daarin geen verandering.

Daarbij ging de onderneming gebukt onder een aandeelhoudersgeschil. Op het moment van betaling van de factuur was de bestuurder nog bezig om dit geschil op te lossen en een faillissement af te wenden. De faillissementsaanvraag diende aanvankelijk slechts als pressiemiddel in het geschil.

Conclusie

Als uitgangspunt heeft nog steeds te gelden dat het bestuur de vrijheid heeft om te bepalen in welke volgorde schulden worden betaald. Een bestuurder kan ten aanzien van vermeende selectieve betalingen slechts persoonlijk aansprakelijk worden gehouden wanneer hem een persoonlijk ernstig verwijt treft. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in zijn arrest geen verduidelijking gegeven van deze omstandigheden. Uit jurisprudentie volgt wel dat zulke omstandigheden onder meer aanwezig zijn wanneer de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de betaling of de betaling plaatsvindt na samenspanning met een schuldeiser.

Meer informatie

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u andere vragen, neem dan contact op met Mike Smeets. U kunt uiteraard ook contact opnemen met een van de andere advocaten van ons team Insolventie & Herstructurering.

Juni 2020