Zorgkantoren zijn de uitvoerders van de Wet langdurige zorg (Wlz) en gelieerd aan een zorgverzekeraar. Per regio legt één zorgkantoor zich met budget van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport toe op de inkoop van zorg bij zorgaanbieders in het kader van de Wlz. Gelet op die positie van zorgkantoren rijst de vraag of hun inkoopprocedures aanbestedingsplichtig zijn. In recente rechtspraak is op deze vraag ingegaan.

Zijn zorgkantoren aanbestedende diensten?

Zorgkantoren zijn geen overheidsinstellingen, die per definitie worden beschouwd als aanbestedende diensten. De vraag is dan of zorgkantoren publiekrechtelijke instellingen zijn in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. Het moet dan gaan om een instelling die specifiek als doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard,  rechtspersoonlijkheid bezit en in een zekere afhankelijkheidsrelatie staat tot de staat, een provincie, gemeente, waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling.

In de jurisprudentie is de vraag of er sprake is van aanbestedende diensten zowel ten aanzien van zorgverzekeraars als zorgkantoren eerder aan bod gekomen.[1] Ten aanzien van zorgkantoren zijn de meningen verdeeld. In de rechtspraak wordt soms als vertrekpunt gehanteerd dat de gelieerde zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is, en daarmee dus evenmin het zorgkantoor.[2] In de Memorie van Toelichting bij de Wlz gaat de wetgever er echter van uit dat zorgkantoren wél aanbestedingsplichtig zijn.[3] Een eenduidig antwoord is er dus niet.

Wij menen dat veel pleit voor de stelling dat zorgkantoren moeten worden beschouwd als aanbestedende diensten. Gelet op de eerder genoemde criteria voor publiekrechtelijke instellingen, valt immers op dat:

• zorgkantoren (i) niet actief zijn in een markt die zich kenmerkt door concurrentie (ieder zorgkantoor bedient één regio), (ii) géén winst mogen maken en (iii) nauwelijks denkbaar is dat zorgkantoren failliet kunnen gaan;
• zorgkantoren zijn ondergebracht in afzonderlijke rechtspersonen (BV, NV of stichting) gelieerd aan een zorgverzekeraar;
• de bekostiging van zorgkantoren (voor meer dan de helft) plaatsvindt vanuit het Fonds Langdurige Zorg (rijksmiddelen), waarmee – mede gelet op het wat ons betreft onmiskenbaar algemene karakter van die bekostiging – sprake is van een afhankelijkheidsrelatie.

De praktijk: beginselen van aanbestedingsrecht zijn evengoed van toepassing

De praktijk leert dat rechters deze discussie het liefst links laat liggen. Dat laat zich goed illustreren met een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, die op 30 maart 2021 is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag.

In deze procedure werd door maar liefst 68 zorgaanbieders een vijftal kort gedingen aangespannen tegen vijf zorgkantoren. De zorgaanbieders richtten hun pijlen met name op de inkooptarieven die de zorgkantoren voor de jaren 2021-2023 hadden vastgesteld. Vanwege de coronacrisis hadden de zorgkantoren die inkooptarieven gesteld op 94% van het maximumtarief dat jaarlijks door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) wordt geïndexeerd, 2% onder het door de zorgkantoren tot dan gehanteerde tarief. Daarbij bestond een opslagmogelijkheid van 2% indien de zorgaanbieders plannen voor innovatie konden overleggen. Volgens de zorgaanbieders waren deze tarieven niet reëel, niet kostendekkend en deden zij geen recht aan de individuele situatie van de zorgaanbieders, zeker niet in de huidige pandemie. Zij stelden dat zorgkantoren als aanbestedende diensten op grond van het proportionaliteitsbeginsel juist verplicht om reële tarieven te vergoeden. De zorgkantoren bestrijden dit.

De voorzieningenrechter vermijdt de vraag of de zorgkantoren aanbestedende diensten zijn. In plaats daarvan oordeelt hij dat de aanbestedingsbeginselen, ongeacht het antwoord op die vraag, evengoed van toepassing zijn op de inkoopprocedures van zorgkantoren. De toepasselijkheid van deze beginselen kunnen zorgkantoren niet uitsluiten. Dat oordeel rechtvaardigt de voorzieningenrechter met de vaststelling dat:

• de inkoopprocedures grote gelijkenissen vertonen met aanbestedingsprocedures;
• zorgkantoren voorzien in een behoefte van het algemeen belang op grond van een wettelijke plicht zonder dat zij met elkaar concurreren, en daardoor beschikken over een aanmerkelijke marktmacht;
• de zorgaanbieders kunnen gezien hun maatschappelijke verantwoordelijkheden niet vrijelijk afzien van het sluiten van overeenkomsten met zorgkantoren.

Zorgkantoren dienen hun inkoopproces daarom vorm te geven met inachtneming van de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Vooral het proportionaliteitsbeginsel brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de zorgkantoren onvoldoende hebben gemotiveerd en onderzocht of met hun inkooptarieven reële tarieven worden vergoed. Daarmee is het inkoopbeleid van de zorgkantoren voor 2021 onrechtmatig. Voor de overige jaren ontbrak het de zorgaanbieders aan spoedeisend belang als vereist in kort geding. In hoger beroep houdt dit oordeel stand. Het hof doet geen uitspraak over de vraag hóe de zorgkantoren hun tarieven dienen te motiveren. Inmiddels hebben de zorgkantoren hun tarieven voor 2021 aan de uitspraak aangepast. Over de komende jaren zijn zij nog in overleg.

Conclusie

De discussie over de vraag of zorgkantoren aanbestedende diensten zijn en of hun inkoopprocedures aanbestedingsplichtig zijn duurt derhalve voort. Het wordt tijd dat deze discussie voor eens en altijd wordt beslecht. Indien zorgkantoren aanbestedende diensten zijn, dienen zij immers niet alleen de aanbestedingsbeginselen in acht te nemen, maar zijn zij tevens gebonden aan alle aanbestedingsrechtelijke regelgeving, waaronder de voorgeschreven procedures, vereisten en termijnen. Het feit dat voorzieningenrechters veelal om de “hete brij” heen draaien door deze vraag waar mogelijk ontkennend te beantwoorden of te vermijden, lijkt veel meer ingegeven door een gebrek aan durf respectievelijk “politieke” overwegingen, dan dat dit het resultaat is van een strikte toepassing van de wettelijke criteria voor aanbestedende diensten.

Voor de wijze waarop zorgkantoren hun tarieven vaststellen, blijkt deze discussie in de praktijk niet van het grootste belang. De aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn namelijk evengoed van toepassing op dergelijke inkoopprocedures en de door zorgkantoren vastgestelde tariefstructuren behoren uit dien hoofde in overeenstemming te zijn met het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel. Kunnen zorgkantoren niet adequaat motiveren dat de vastgestelde tariefstructuren reëel respectievelijk redelijk zijn, dan is het voor Wlz-instellingen de moeite waard deze ter discussie te stellen en zo nodig een kort geding te starten om zorgkantoren tot (redelijke) aanpassing te dwingen.

Wilt u meer informatie?

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Ward van Loo, Laurens de Vor of een van de andere advocaten verbonden aan ons Team Zorg en Team Aanbestedingsrecht. Wij houden u op de hoogte van alle juridische ontwikkelingen in de Zorg via onze website en Zorg LinkedIn pagina.

Mei 2021

[1] Zie voor zorgverzekeraars onder meer: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205, waarin CZ werd aangemerkt als aanbestedende dienst, welk oordeel door het Hof ‘s-Hertogenbosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1697 weer werd vernietigd. Volgens Rechtbank Den Haag 16 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12542 is Achmea geen aanbestedende dienst, omdat zij overwegend voorziet in behoeften van commerciële of industriële aard.

[2] Vergelijk Rechtbank Arnhem 7 december 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU9748 en Rechtbank Arnhem 12 december 2012, ECLI:NLRBARN:2012:BY8223.

[3] Kamerstukken II 2013/14, 33891, 3, p. 28.