De Hoge Raad biedt bestuurders met zijn uitspraak van 9 juli 2021 meer mogelijkheden om zich te verweren tegen een bestuurders aansprakelijkheidsclaim van een curator.

Wat is de juridische achtergrond?

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat, in geval van het faillissement van een BV, bestuurders aansprakelijk zijn voor het boedeltekort indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met het woord ‘kennelijk’ wordt uitgedrukt dat de drempel voor aansprakelijkheid een hoge is. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.

De curator wordt onder omstandigheden geholpen door bewijsvermoedens uit lid 2 van artikel 2:248 BW. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht en/of de jaarrekening niet tijdig heeft gepubliceerd, wordt onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De onbehoorlijke taakvervulling wordt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Met name uit lagere rechtspraak blijkt dat de drempel voor aansprakelijkheid hiermee in veel gevallen niet al te hoog ligt.

Hoe kan de bestuurder het bewijsvermoeden weerleggen?

Dit kan door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad staat vast dat de bestuurder daarbij een beroep kan doen op van buiten komende omstandigheden, dus externe oorzaken. In het arrest van 9 juli 2021 was de vraag aan de orde of de bestuurder zich ook op ‘interne’ omstandigheden kan beroepen.

Wat was er aan de hand?

De curator van een drietal vennootschappen constateert dat niet is voldaan aan de boekhoud- en publicatieplicht. Vervolgens stelt hij de bestuurders op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank wijst de vordering(en) af.

In hoger beroep beroepen de aangesproken bestuurders zich ter weerlegging van het bewijsvermoeden op ‘interne’ omstandigheden. Zij stellen dat het handelen van hun voormalig medebestuurder als andere belangrijke oorzaak van het faillissement geldt. De voormalig bestuurder zou onder andere kort voor zijn vertrek vrijwel het gehele werkkapitaal van failliet hebben overgemaakt naar zichzelf. Daarnaast zou een door hem verstuurde e-mail hebben geleid tot verlies van vertrouwen.

Het hof verwerpt het verweer van de bestuurders. Het hof overweegt dat de schending van de boekhoudplicht impliceert dat over de gehele linie sprake is van onbehoorlijk bestuur en daarom van collectieve aansprakelijkheid voor het hele bestuur. Het hof lijkt als uitgangspunt te nemen dat alleen externe oorzaken kunnen worden aangevoerd ter weerlegging van het bewijsvermoeden uit artikel 2:248 lid 2 BW. De bestuurders gaan in cassatie bij de Hoge raad.

Hoge Raad: uitleg hof is te beperkt

In cassatie betogen de bestuurders dat het bewijsvermoeden niet alleen kan worden ontzenuwd door te wijzen op externe oorzaken. Het ontzenuwen zou ook moeten kunnen door te wijzen op handelingen van een medebestuurder en onder omstandigheden zelfs van een aangesproken bestuurder zelf.

De Hoge Raad is het daarmee eens. Niet alleen van buiten komende omstandigheden, maar ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert kan voldoende zijn voor ontzenuwing van het bewijsvermoeden. Slaagt de bestuurder in de weerlegging, dan is het weer aan de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Wat is het gevolg?

De scherpe kantjes van de bewijsvermoedens uit artikel 2:248 lid 2 BW worden er verder afgehaald. De uitspraak biedt bestuurders die zich moeten verweren tegen een claim van de curator meer perspectief. De nuance die bij de toepassing van artikel 2:248 BW past, is daarmee onderstreept.

 

Meer informatie

Heeft u vragen of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Sjors Kessels of één van de andere advocaten van team Insolventie & Herstructurering.

 

 

 

November 2021