‘Zorgketen Limburg slaat alarm’ (Skipr, 30 november 2021) en vele andere berichten in de media over het afschalen van zorg en een dreigende ‘code zwart’ laten zien hoe moeilijk de situatie op dit moment in de gezondheidszorg is. Een hands on mentaliteit is vereist en heeft daarom prioriteit. Toch zijn er aangelegenheden, waaronder juridische, die aandacht behoeven, ook in Covid-19-tijd.
Drie centrale wettelijke regelingen
Lopen zorgaanbieders en zorgverleners in Covid-19-tijd (meer) risico’s doordat de zorg niet of niet tijdig wordt geboden of in kwaliteit tekortschiet (door materiaaltekort moet bijvoorbeeld worden teruggevallen op oudere apparatuur, waarmee men bovendien niet of niet meer vertrouwd is)? In hoeverre houden recht en rechtspraak rekening met de bijzondere omstandigheden die zich tijdens de Covid-19-crisis voordoen? Ik zoom in op drie centrale wettelijke regelingen die betrekking hebben op de kwaliteit van de zorg: de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en het Burgerlijk Wetboek (BW; regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, veelal aangeduid als WGBO). Van belang daarbij is dat de tuchtrechter, de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en het Openbaar Ministerie hebben aangegeven oog te hebben voor de huidige noodsituatie.
De Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz)
De Wkkgz verlangt van zorgaanbieders dat zij ‘goede zorg’ leveren. Uit overheidsstukken blijkt dat (externe) omstandigheden, zoals de voor de zorg beschikbare financiële middelen, van invloed kunnen zijn op de vraag hoe hoog de lat bij de toetsing aan de norm dient te liggen. Wat goede zorg is, kan dus variëren, zij het dat wel steeds een bepaald minimumniveau van veiligheid, kwaliteit en continuïteit zal moeten worden behaald (zie ook IGJ, Toezicht in coronatijd, Toezicht in coronatijd | Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (igj.nl)).
Bij de vraag wat ‘goede zorg’ inhoudt komt daarnaast veel betekenis toe aan zelfregulering vanuit het veld, zoals richtlijnen en protocollen. Deze zelfregulering gaat uit van een normale situatie in de gezondheidszorg, waarin het handelen volgens de regels in beginsel tot een goed (best mogelijk) resultaat zou moeten leiden. Als de omstandigheden geheel anders zijn dan die welke de opstellers van de regels voor ogen stonden, zal dat meewegen bij de toetsing van de naleving van de richtlijnen, protocollen etc.
Uitzonderingen
Verder volgt uit vaste rechtspraak dat men onder omstandigheden van het bepaalde in richtlijnen, protocollen etc. kan (en soms zelf moet) afwijken. Dit moet dan wel goed kunnen worden onderbouwd en, dus ook, goed worden gedocumenteerd. Wie, onder verwijzing naar de concrete, bijzondere situatie, zijn handelwijze goed kan verantwoorden, zal daarom niet spoedig kunnen worden aangesproken wegens het niet verlenen van goede zorg. Hiernaast laten de richtlijnen die zijn opgesteld voor de specifieke Covid-19-situatie, zoals de ‘Leidraad Alternatieven voor ic-beademingstoestellen’ en het ‘Draaiboek Triage op basis van niet-medische overwegingen voor IC-opname ten tijde van fase 3 in de COVID-19 pandemie’ (bedoeld voor ‘code zwart’), zien dat de reguliere regels niet in alle situaties afdoende zijn. Voor wat betreft het Draaiboek Triage heeft de IGJ met zovele woorden aangegeven dat de daarin opgenomen criteria in deze situatie gelden ‘als invulling van de norm van goede zorg op basis van de Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg’.
Vergewisplicht
Hoe dienen thans de andere bepalingen uit de Wkkgz te worden toegepast, zoals die inzake de vergewisplicht (nagaan van het arbeidsverleden van nieuwe zorgverleners; artikel 4 lid 1) en het melden van incidenten en calamiteiten (artikel 9 en 11)? Meldingen van incidenten en calamiteiten moeten ook ten tijde van Covid-19 ‘regulier’ plaatsvinden, evenals meldingen die betrekking hebben op het in gevaar komen van de kwaliteit, veiligheid en continuïteit van de zorg door besmettingen of het uitvallen van personeel (zie IGJ, Wat moet u bij ons melden? | Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (igj.nl). De wettelijke meldingsregels moeten dus op de gebruikelijke wijze worden opgevolgd. Denkbaar is wel dat de IGJ, hoewel door haar niet naar buiten toe gecommuniceerd, enige soepelheid wil betrachten in geval van een door de werkdruk veroorzaakte termijnoverschrijding bij het melden van een calamiteit.
Met betrekking tot de vergewisplicht is het aannemelijk dat de IGJ, in lijn met haar standpunt – en dat van de artsenorganisatie KNMG – over het inzetten van niet-BIG-geregistreerde zorgverleners (zie hierna), rekening zal houden met de huidige noodsituatie. Wellicht dat een tijdelijke niet-naleving van deze plicht, gezien het grote tekort aan (IC-) personeel en de urgentie om snel meer ‘handen aan het bed’ te krijgen, niet spoedig een sanctie zal opleveren, tenzij er een indicatie was/moest zijn dat een nieuwe zorgverlener een risico zou kunnen vormen voor de kwaliteit van de zorg. Hierbij geeft de volgende passage uit een IGJ-bericht het nodige vertrouwen:
‘(…) zorgaanbieders moeten soms ook bepalen welke aanpassingen nodig zijn. Aan ingewikkelde keuzes valt niet te ontkomen als de druk binnen een instelling, een regio of landelijk te hoog oploopt. Het kan zijn dat zorgaanbieders noodgedwongen moeten afwijken van wat gebruikelijk is’
Vastleggen in eigen beleid
Wel blijft het belangrijk om, zolang de werkdruk dat toelaat, het in de eigen instelling gevolgde beleid vast te leggen, om gemaakte afwegingen en keuzes achteraf zo nodig te kunnen toelichten. Het belang van documentatie wordt ook verwoord in een bericht van het Openbaar Ministerie waarin ook deze instantie refereert aan de bijzondere omstandigheden die zich tijdens de Covid-19-crisis voordoen bij de zorgverlening:
‘Het OM ziet goed in wat voor bijzondere omstandigheden we momenteel, door covid-19, met zijn allen verkeren’, meldt een OM-woordvoerder. ‘Die bijzonder situatie zou ertoe kunnen leiden dat artsen met hun rug tegen de muur komen te staan. Als een arts dan gedwongen wordt een keuze te maken, die niet strookt met de gangbare normen voor goede zorg, is er sprake van overmacht.’
(OM: ‘Arts bij overmacht in coronatijd niet strafbaar’ | medischcontact)
De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG)
Evenals de primair tot zorgaanbieders gerichte Wkkgz bevat de op beroepsbeoefenaren (zorgverleners) betrekking hebbende Wet BIG een centrale kwaliteitsnorm (artikel 47). Voor BIG-geregistreerde zorgverleners is bepaald dat zij moeten handelen ‘met de zorgvuldigheid die zij als beroepsbeoefenaar in die hoedanigheid hebben te betrachten’. Dit houdt volgens vaste tuchtrechtspraak in dat zij moeten handelen binnen de grenzen van een redelijke bekwame beroepsuitoefening, ‘rekening houdend met de stand van de wetenschap ten tijde van het klachtwaardig geachte handelen en met hetgeen toen in de beroepsgroep ter zake als norm of standaard was aanvaard.’ Ook dit criterium – nader ingevuld door richtlijnen, protocollen etc. – leent zich voor een flexibele toepassing, evenals de norm van goede zorg in de Wkkgz. Oók in Covid-19-tijd mag – en moet – dus gekeken worden naar de concrete omstandigheden van het geval, met de noodzakelijkerwijs aangepaste werkwijzen en personele onderbezetting. De tuchtcolleges hebben recent zelf aangegeven dat zij daarvoor goed oog zullen hebben:
‘De colleges benadrukken dat zij de omstandigheden waarin de zorg moet worden verleend altijd meewegen bij het oordeel over een klacht. Dit geldt te meer voor omstandigheden die een noodtoestand veroorzaken. Ook betrekken de colleges bij elke klacht de beroepsrichtlijnen die gelden op het moment van handelen. Ook de aan de coronacrisis aangepaste normen van de beroepsgroepen of instructies vanuit de organisatie van de zorg of de overheid zullen worden betrokken bij de beoordeling.’
Beslissing Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG)
Mogelijk geeft dit bericht zorgverleners een steun in de rug, in het bijzonder in situaties waarin patiënten of familieleden hen aanspreken, mogelijk emotioneel of agressief, op genomen beslissingen. Hierbij verdient opmerking dat er onlangs bij velen ongerustheid is ontstaan naar aanleiding van een beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) over een arts, een specialist ouderengeneeskunde, die moest werken in een situatie van slecht georganiseerde zorg en een sterk tekort aan personeel. De betreffende arts kreeg een berisping, omdat zij zou zijn tekortgeschoten in haar rol als regiebehandelaar (CTG 27 augustus 2021, Zzp-ouderengeneeskundige krijgt berisping in zwaar onderbezette situatie | medischcontact). Het CTG zal, mede gezien het bovenstaande citaat (de omstandigheden waarin de zorg moet worden verleend wegen altijd mee), van oordeel zijn geweest dat de arts ondanks de moeilijke werkomstandigheden is tekortgeschoten. Dit neemt niet weg dat discussie mogelijk blijft over de vraag of aan die omstandigheden in dit geval voldoende gewicht is toegekend, met name bij het bepalen van de op te leggen maatregel (waarschuwing of berisping).
In het kader van de Wet BIG is het voorts van belang dat tijdelijk gebruik mag worden gemaakt van (nog) niet of niet meer geregistreerde zorgverleners. Denk bijvoorbeeld aan co-assistenten, verpleegkundigen (registratie verlopen na 1 januari 2016) en artsen-niet-praktiserend (registratie verlopen na 1 januari 2018). Wel blijven de wettelijke eisen van kracht inzake het door hen ‘in opdracht’ uitvoeren van ‘voorbehouden’, dus meer risicovolle handelingen (artikel 35, 35a, 36 en 38 Wet BIG). Aanvullend gelden er voorwaarden die zijn geformuleerd door de KNMG en de IGJ (Aanvullende+maatregelen+inzet+voormalig-zorgpersoneel.pdf en Juridisch doc versoepeling Wet BIG DEF 1 (2).pdf). Een en ander houdt onder meer in dat zal moeten worden voorzien in voldoende supervisie.
Het Burgerlijk Wetboek
Ten slotte nog een blik op de wettelijke regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in het BW die zich richt op hulpverlener en patiënt. Volgens deze regeling (artikel 7:453 BW) moet de hulpverlener handelen als een ‘goed hulpverlener’. Dit impliceert dat hij te werk moet gaan met de zorgvuldigheid van ‘een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’ in vergelijkbare omstandigheden. Maatgevend is daarbij de medisch-professionele standaard, die wordt gevormd door zelfregulering zoals richtlijnen en protocollen. Ook bij de toetsing aan déze wettelijke norm kan – en moet – dus rekening worden gehouden met de bijzonderheden die zich tijdens de Covid-19-crisis voordoen. Dit geldt ook voor verrichtingen van hulpverleners die een niet-handelen betreffen, zoals de beslissing om bij een Covid-19-patiënt te stoppen met behandelen, omdat verdere behandeling medisch zinloos zou zijn. Een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 maart 2021 toont dat een hulpverlener die goed medisch kan onderbouwen dat er geen behandelopties meer zijn, mag – en juridisch zelfs: moet – besluiten de behandeling te beëindigen:
‘Iedere arts is op grond van artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek verplicht te handelen als een goed hulpverlener. Een medische behandeling moet altijd gerechtvaardigd kunnen worden. Die rechtvaardiging moet liggen in een bepaald belang voor de patiënt. Als een behandeling niet (meer) in het belang is van de patiënt, is sprake van medisch zinloos handelen. Medisch zinloos handelen is niet toegestaan volgens de richtlijnen waarnaar de artsen moeten handelen. Een arts kan niet verplicht worden tot (het voortzetten van) medische behandelingen die geen medisch zinvol doel meer dienen (…) Het oordeel of er sprake is van medisch zinloos handelen is voorbehouden aan de arts. (…)’
(ECLI:NL:RBDHA:2021:2579, Rechtbank Den Haag, C/09/608488 KG ZA 21-220 (rechtspraak.nl).
Schadevergoedingen
Wanneer een patiënt of zijn familieleden niet eisen dat wordt doorbehandeld, maar schadevergoeding vorderen wegens onjuist medisch handelen, is de kans op toewijzing van hun claim in beginsel eveneens gering. De rechter kan namelijk, mocht hij al oordelen dat sprake is van tekortkoming (of onrechtmatige daad) van de hulpverlener, ook nog een beroep van de hulpverlener op overmacht honoreren. De extreme omstandigheden ten tijde van Covid-19 kunnen namelijk meebrengen dat het tekortschietende handelen niet aan de hulpverlener is toe te rekenen. Het voorgaande wordt niet anders als de door de patiënt (of zijn verwanten) gestelde fout is gemaakt door een zorgverlener die door de zorgaanbieder (bijvoorbeeld: een ziekenhuis) tijdelijk bij de zorgverlening is ingeschakeld, bijvoorbeeld een arts die als zzp’er werkt. Zolang deze zorgverlener zelf niet met succes is aan te spreken, zal ook de zorginstelling niet – als ‘centraal adres’ (artikel 7:462 BW) – tot schadevergoeding kunnen worden aangesproken.
Samenvattend
Als volgens de geldende normen in de wet- en regelgeving wordt gehandeld óf als daarvan gemotiveerd (en voor zover mogelijk gedocumenteerd) wordt afgeweken op grond van de bijzondere Covid-19-omstandigheden, is de kans klein dat zorgaanbieders of zorg-/hulpverleners te maken krijgen met een maatregel van de IGJ of de tuchtrechter, dan wel met een schadevergoedingsplicht die wordt opgelegd door de civiele rechter (of een geschilleninstantie op grond van de Wkkgz).
Voor Covid-19-patiënten én niet-Covid-19 patiënten die door geneeskundig of verplegend/verzorgend handelen, inclusief het uitblijven van zorg (denk aan een wachtlijst) schade hebben geleden, heeft dit grote gevolgen. Zij krijgen hun schade niet vergoed, daargelaten hetgeen door zorgverzekeraars wordt vergoed (zorgkosten van noodzakelijke extra zorg) of op andere grond wordt uitgekeerd; denk aan een mogelijk afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. De vraag rijst of patiënten deze schade zelf moeten blijven dragen of dat er schadevergoedingsfonds zou moeten opgericht dat hen financiële compensatie biedt.
Meer informatie
Wilt u meer weten over de gevolgen van de Covid-19-crisis voor uzelf of uw zorginstelling? U kunt daarvoor, als u dat wilt, contact opnemen met mr. dr. Rankie ten Hoopen of een van de andere leden van het Team Zorg van Boels Zander Advocaten.
December 2021
