Zorgaanbieders streven een zo goed mogelijke zorg- en dienstverlening na en zetten zorgverleners in die dit voor de zorgaanbieders en hun zorgcliënten kunnen waarmaken. Helaas komt het in de praktijk soms voor dat een zorgverlener ernstig tekortschiet in het functioneren. Ingrijpen van de zijde van de zorgaanbieder is dan vereist.
De zorgaanbieder kan de nodige arbeidsrechtelijke maatregelen nemen, afhankelijk van de situatie. Denk bijvoorbeeld aan een schriftelijke waarschuwing, een overplaatsing naar een andere functie of zelfs ontslag. In het geval van een ontslag zal de zorgaanbieder moeten nagaan of hij ook een melding moet doen bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz). Artikel 11 lid 1 onder c Wkkgz bepaalt dat “een zorgaanbieder onverwijld mededeling doet van de opzegging, de ontbinding of niet voortzetting van een arbeidsovereenkomst met een zorgverlener op grond van zijn oordeel dat de zorgverlener ernstig tekort is geschoten in zijn functioneren”. Zoals uit de tekst van deze bepaling volgt, moet ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsrelatie wegens ernstig disfunctioneren een melding bij de IGJ worden gedaan. Dit betekent dat de meldplicht onder meer ook geldt indien u een vaststellingsovereenkomst met de zorgverlener sluit. Ingeval van een melding bij IGJ dient de werknemer hierover te worden ingelicht. Hiermee dient rekening te worden gehouden met de formulering van een geheimhoudingsbeding in de vaststellingsovereenkomst.
Het doel van genoemde meldplicht is te voorkomen dat een zorgverlener die wegens ernstig disfunctioneren is ontslagen bij een andere zorgaanbieder weer aan het werk gaat. Het belang van de bescherming van de cliënt staat in de Wkkgz dus voorop. Maar hoe verhoudt zich dat tot de arbeidsrechtelijke vereisten met betrekking tot ontslag?
Sinds de komst van de Wet werk en zekerheid (Wwz) zal de werkgever een, voldragen, redelijke grond voor ontslag nodig hebben en zal er geen herplaatsingsmogelijkheid meer mogen zijn. Meer specifiek geldt voor de d-grond “disfunctioneren” van artikel 7:669 lid 3 onder d BW het vereiste van het tijdig aan de werknemer kenbaar maken van het onvoldoende functioneren en de inzet van een verbetertraject, voordat de werkgever überhaupt met een redelijke kans van slagen aan de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren kan vragen. Wordt ontbinding gevraagd wegens verwijtbaar handelen dan is een verbetertraject overigens niet wettelijk verplicht.
Het werknemersbelang kan bij disfunctioneren haaks staan op het veiligheidsbelang van de cliënt. Een verbetertraject inzetten – bijvoorbeeld omdat er mogelijk sprake is van onjuiste handelingen in de verpleging bij een cliënt die daarvan al de dupe is geweest – kan heel gevoelig liggen. De zorg voor de cliënt en diens veiligheid kan wellicht niet gewaarborgd worden, terwijl arbeidsrechtelijk gezien de werknemer in principe wel de gelegenheid moet worden geboden zijn functioneren te verbeteren. Bij de vormgeving van een verbetertraject dient het veiligheidsbelang op zijn minst in acht te worden genomen. Hieraan kan worden tegemoet gekomen door een werknemer in een verbetertraject enkel onder supervisie van een collega te laten werken en/of bij een andere groep cliënten dan waar de werknemer werkzaam was.
Wordt niet aan de vereisten van de Wwz voldaan, dan wijst een rechter het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden af. Het begrip “ernstig tekortschieten in het functioneren” in de Wkkgz is niet steeds gelijk aan het begrip “disfunctioneren” in de Wwz. Zo kan het in het arbeidsrecht dus wegens het ontbreken van een verbetertraject bij disfunctioneren voorkomen dat de rechter een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren afwijst. De Wwz kan op dit punt dus de zorgverlener meer beschermen dan de Wkkgz de cliënt beschermt. In de praktijk kunnen de verschillende eisen in de verschillende wetten tegenstrijdige situaties opleveren. Ook kan onduidelijk zijn of en zo ja wanneer er een meldingsplicht bestaat op grond van de Wkkgz. Het is dus belangrijk om het moment van melden bij de IGJ, mede gelet op de informatieplicht aan de werknemer, zorgvuldig te bepalen in het licht van de arbeidsrechtelijke voorwaarden voor ontslag of beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Een zorgvuldige afweging van de belangen van de zorgverlener als werknemer versus de belangen van de zorgcliënt is vereist. Onze arbeidsrechtspecialisten, tevens gespecialiseerd in de zorgsector denken graag met u mee. Voor vragen kunt u contact opnemen met Anouk Cordang.
Mei 2018
